国知办发保字[2023]35号 国家知识产权局办公室关于印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》的通知
发文时间:2023-9-15
文号:国知办发保字[2023]35号
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国家知识产权局办公室关于印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》的通知

国知办发保字[2023]35号           2023-9-15

各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团知识产权局,四川省知识产权服务促进中心,各地方有关中心;国家知识产权局局机关各部门,专利局各部门,商标局,局其他直属单位、各社会团体:

  现将《知识产权行政保护技术调查官管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

  特此通知。

国家知识产权局办公室

2023年9月15日

知识产权行政保护技术调查官管理办法

  第一章 总则

  第一条 为了贯彻落实中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》和中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》决策部署,加强技术调查官队伍建设与管理,规范技术调查官参与知识产权行政案件办理,健全知识产权行政保护专业技术支撑体系,制定本办法。

  第二条 知识产权行政保护技术调查官(以下简称技术调查官)是受知识产权管理部门的指派或调派,参与知识产权行政案件办理,为查明案件技术事实提供咨询、出具技术调查意见和其他必要技术协助的专业技术人员。

  第三条 根据办案需要,技术调查官在知识产权行政案件办理活动中履行下列职责:

  (一)对技术事实的争议焦点以及调查范围、顺序、方法等提出建议;

  (二)参与调查取证、勘验;

  (三)参与询问、口头审理;

  (四)提出技术调查意见;

  (五)协助办案人员组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出意见;

  (六)列席案件办理有关会议;

  (七)完成其他相关工作。

  第四条 国家知识产权局负责制定全国技术调查官管理办法,聘任和管理技术调查官参与全国范围内有重大影响的知识产权行政案件办理。

  省级知识产权管理部门负责辖区内技术调查官的统筹管理,根据本地实际和工作需要,组织开展对辖区内技术调查官的聘任、分类管理、考评表彰和区域内调派等工作。

  第五条 国家知识产权局建设和维护全国技术调查官信息库,提供入选全国技术调查官信息库的技术调查官名录。

  省级知识产权管理部门可以建设和维护本辖区的技术调查官信息库。

  第二章 聘任

  第六条 国家知识产权局聘任的技术调查官和入选全国技术调查官信息库的技术调查官应具备以下任职条件:

  (一)政治立场坚定,遵纪守法;

  (二)具备良好的科学技术素养,工作态度严谨;

  (三)具有普通高等院校理工农医类专业硕士及以上学历;

  (四)在相关技术领域具有正高级专业技术职称的专业技术资格,或者具有10年以上生产、设计、研发等工作经验,或者具有10年以上知识产权代理、审查等工作经验,或者具有10年以上知识产权执法保护、调解仲裁、司法审判等相关实际从业经历。

  地方知识产权管理部门可以根据本地实际调整辖区内技术调查官的任职条件,将本条第三项规定的学历条件放宽至普通高等院校理工农医类专业本科及以上学历,本条第四项规定的专业技术资格放宽至副高级专业技术职称,工作经验年限放宽至5年。

  第七条 技术调查官可以采取全职或兼职形式。全职技术调查官按照知识产权管理部门相关规定进行聘任。兼职技术调查官可以通过单位推荐、行业推荐、自我推荐、定向邀请等方式择优聘任。

  第八条 具有以下情形之一的,不予聘任为技术调查官:

  (一)曾因犯罪受过刑事处罚的;

  (二)曾受党纪、政纪处分的,或者涉嫌违法违纪接受审查,尚未作出结论的;

  (三)曾被开除公职的,或者曾担任技术调查官,被知识产权管理部门责令退出的;

  (四)不适合担任技术调查官的其他情形。

  第九条 被聘任的技术调查官名单,在知识产权管理部门官网予以公示。技术调查官的任职期限为五年。期满后及聘期内工作职位等情况发生重大变动的由聘任部门决定是否继续聘任。

  第三章 权利和义务

  第十条 技术调查官独立提出技术调查意见,不受任何单位和个人的干涉。

  第十一条 技术调查官在参与知识产权行政案件办案过程中,不接受案件当事人的质询。

  第十二条 对于知识产权行政案件所涉及的技术事实,技术调查官应保持客观中立。

  第十三条 技术调查官对于参与知识产权行政案件办理过程中知悉的与案件相关的信息负有保密义务。

  第十四条 技术调查官辅助知识产权行政办案人员查明案件技术事实。知识产权行政案件结案后,技术调查官的工作职责终止。其后发生行政复议或行政诉讼的,技术调查官不再负有参与义务,法律另有规定除外。

  第四章 指派与调派

  第十五条 知识产权管理部门在办理知识产权行政案件时为查明技术事实需要征询技术调查官意见的,可以指派技术调查官参与案件办理。技术事实涉及的技术领域和技术调查官所属的技术领域可以参照知识产权领域通行的技术分类标准。

  案件主办人员应提出书面申请,由知识产权管理部门相关业务处室负责人审批后指派技术调查官。受指派的技术调查官存在不能胜任或存在不适宜参与案件办理的情形,确需另行指派的,案件主办人员应书面说明理由,并报知识产权管理部门相关业务处室负责人审批后重新指派。

  第十六条 案件涉及的技术方案重大、疑难、复杂,或涉及多个技术领域,一名技术调查官无法单独完成技术事实查明工作的,可以指派两名或多名技术调查官。

  第十七条 存在两名或者多名技术调查官时,知识产权管理部门可确定一名主办技术调查官和数名协办技术调查官。主办技术调查官统筹技术调查,负责任务分配。

  第十八条 根据办案需要,案件主办人员可提出技术调查官补充申请,报知识产权管理部门相关业务处室负责人批准后,可补充技术调查官参与办案。

  第十九条 国家知识产权局根据办案需要可以从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。

  第二十条 同时满足以下条件的,地方知识产权管理部门可以申请从全国技术调查官信息库中调派技术调查官参与知识产权行政案件的办理:

  (一)在专利等专业技术性较强的知识产权行政案件中,确有技术事实需要调派技术调查官才能查明;

  (二)所属省级知识产权管理部门辖区内没有涉案技术领域或专业能力与之匹配的技术调查官;

  (三)所属省级知识产权管理部门无法通过咨询技术专家、召开技术研讨会等替代方式查明有关技术事实。

  第二十一条 对于全国技术调查官信息库中技术调查官的调派申请,经国家知识产权局审核后,由负责聘任的知识产权管理部门决定调派人选。

  第二十二条 地方知识产权管理部门向国家知识产权局申请调派技术调查官参与案件办理的,应在案件办结后的10个工作日内向国家知识产权局报送案件办理情况。

  第五章 程序与规范

  第二十三条 技术调查官确定或者变更之日起三个工作日内,知识产权管理部门应及时告知当事人,并依法告知当事人有申请技术调查官回避的权利。

  第二十四条 具有下列情形之一的,技术调查官应当自行回避;技术调查官没有回避的,当事人及其代理人有权要求其回避:

  (一)是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的;

  (二)本人或者其近亲属与案件有利害关系的;

  (三)与案件当事人、代理人有其他关系,可能影响案件公正办理的;

  (四)担任过案件的证人、鉴定人、翻译人员的;

  (五)其他可能影响案件公正办理的情形。

  第二十五条 技术调查官应当在接受指派之日起三个工作日内自行排查并报告是否存在回避事由。在办案过程中发现的,应当在发现之日起一个工作日内,及时书面报告案件主办人员并备案。

  当事人自收到告知之日起三个工作日内有权对技术调查官提出回避申请,并说明理由。回避理由在技术调查官参与案件后知道的,当事人可以在知道之日起三个工作日内提出回避申请。

  第二十六条 技术调查官的回避由案件主办人员报知识产权管理部门相关业务处室负责人确定。知识产权管理部门对当事人提出的回避申请,应当在收到申请之日起三个工作日内作出决定。被申请回避的技术调查官在是否回避的决定作出前,应当暂停参与该案工作。

  第二十七条 知识产权管理部门应向技术调查官提供与案件涉及的技术事实相关的案卷材料。技术调查官应当妥善保管、使用上述案卷材料并及时退还。

  技术调查官为查明相关技术事实,可以辅助办案人员收集相关技术资料。

  第二十八条 经案件主办人员同意,技术调查官可以在调查取证、勘验、口头审理过程中对当事人等相关人员就技术事实开展询问。询问应当记入有关笔录,符合行政办案程序性规定。

  第二十九条 技术调查官可以列席案件合议,对参与案件所涉及的技术事实发表意见,相关意见可作为办案人员认定技术事实的参考。技术调查官提出的意见应当记入讨论笔录,并由其签名或盖章。

  第三十条 技术调查官应当在案件合议或调查终结前就案件所涉技术问题出具技术调查意见。

  技术调查意见应当载明以下内容:

  (一)案号、案由、当事人情况等案件基本信息;

  (二)案件所涉技术问题的归纳;

  (三)针对有争议的技术问题出具意见和理由,并应当对当事人现有技术抗辩等主张予以回应;

  (四)相关参考资料内容和出处;

  (五)其他与案件技术问题相关的必要内容。

  有两名以上技术调查官参与办案且有不同意见的,应将相应意见记入技术调查意见。

  第三十一条 对于案件撤回、调解结案及和解结案等情形,技术调查官应基于实质性工作情况出具简要的技术调查意见。

  第三十二条 技术调查意见仅作为办案人员认定技术事实的参考,不对外公开,不接受双方当事人质证,在归档时置于案件卷宗副卷,不接受当事人及其代理人的查阅。法律另有规定除外。

  第三十三条 技术调查官应当按照行政办案程序性规定,在相关文书上署名。

  第六章 管理与监督

  第三十四条 知识产权管理部门负责技术调查官的日常管理,应当为技术调查官建立人员管理档案,记录技术调查官基本信息和办案情况,考评办案质量,并作为是否给予表彰或者继续聘任的重要参考。同时被多个知识产权管理部门聘任的技术调查官应由相关知识产权管理部门分别进行管理。

  第三十五条 省级知识产权管理部门应汇总本年度辖区内技术调查官参与知识产权行政案件办理情况,于每年12月31日前报送国家知识产权局。

  国家知识产权局局属单位与各级知识产权管理部门、公安机关、人民检察院、人民法院及仲裁、调解组织就技术调查工作开展合作,应报送国家知识产权局相关部门备案。

  第三十六条 技术调查官应当参加知识产权管理部门组织的培训,培训情况记入技术调查官人员管理档案。

  第三十七条 兼职技术调查官参与知识产权行政案件办理,可以予以奖励,具体方式和标准应符合公务员法律法规的规定,或者给予报酬,具体方式和标准应符合财务、劳动管理等相关规定。

  第三十八条 技术调查官因参与知识产权行政案件办理发生的交通、食宿等必要费用,由实际使用的知识产权管理部门按照规定予以报销。

  第三十九条 技术调查官任职期限届满后,如未继续聘任,自动解除聘任关系。

  在聘期内,如因个人原因要求不再担任技术调查官的,应当提出书面申请,由聘任的知识产权管理部门在收到申请之日起七个工作日内作出是否同意退出的决定。

  第四十条 在职人员担任兼职技术调查官,需经工作单位同意。若工作单位发生变动,因未取得新工作单位同意而无法继续承担技术调查官工作的,知识产权管理部门可主动解除聘任关系。

  第四十一条 技术调查官实施动态管理。有下列情形之一的,知识产权管理部门经核实后应责令其退出,不得继续担任技术调查官:

  (一)不符合本管理办法第六条关于任职条件规定的;

  (二)有本管理办法第八条不予聘任的情形的;

  (三)不能客观公正履行职责的;

  (四)因渎职失职造成损失的;

  (五)任期内累计无故拒绝或未在规定时限内完成工作安排次数达3次以上的;

  (六)其他不符合继续担任技术调查官情形的。

  第四十二条 技术调查官不得私下接触当事人及其代理人,不得偏袒、侮辱、压制、打击报复当事人,不得索取收受当事人财物或者谋取其他不正当利益。

  技术调查官不得以其技术调查官的身份或名义招揽业务或者从事其他任何商业营利性活动。

  第四十三条 技术调查官在履行职责过程中违反与行政办案有关的法律法规和规定,徇私舞弊,泄露在参与办案过程中知悉的应予以保密的涉案信息,故意出具虚假、误导或者重大遗漏的不实技术调查意见的,依法追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附则

  第四十四条 技术调查官参与知识产权司法、调解、仲裁工作可参照适用本办法。

  第四十五条 地方知识产权管理部门可以结合本地实际,制定本辖区技术调查官管理办法。

  第四十六条 本办法未尽事宜,可参照国家知识产权局人员管理、办案指南等有关规章、规范性文件执行。

  第四十七条 本办法由国家知识产权局负责解释。

  第四十八条 本办法自公布之日起施行。

《知识产权行政保护技术调查官管理办法》解读

  近日,国家知识产权局印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》(以下简称《办法》),现就《办法》解读如下:

  一、制定背景

  近年来,随着我国知识产权保护力度的不断加大,知识产权行政案件数量逐年增长,特别是专利、集成电路布图设计侵权纠纷案件大多疑难复杂,专业性和技术性强,涉及领域广,有大量技术事实问题需要认定。在知识产权行政执法、行政裁决、仲裁调解工作实践中,迫切需要引入技术调查官制度来协助知识产权行政办案人员查明技术事实。

  为深入贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》中关于在知识产权行政执法案件处理中引入技术调查官制度的任务要求,国家知识产权局积极推动技术调查官制度建设。2021年,制定印发《关于技术调查官参与专利、集成电路布图设计侵权纠纷行政裁决办案的若干规定(暂行)》,确定首批35名知识产权行政保护技术调查官,并举办首次线上培训。指派、调派技术调查官参与专利侵权纠纷行政裁决办案工作。指导地方知识产权管理部门建立技术调查官制度,截至2022年底,31个省(区、市)均已开展技术调查官制度的建设工作,共确定七百余名技术调查官。

  为进一步加强技术调查官队伍建设与管理,规范技术调查官参与知识产权行政案件办理,健全知识产权行政保护专业技术支撑体系,在充分调研和广泛征求各方意见基础上,国家知识产权局研究起草了《办法》。

  二、主要内容

  《办法》共48条,主要对技术调查官的定位、职责、聘任、权利和义务、指派与调派、程序与规范、管理与监督等方面进行了具体的规定。

  (一)定位。技术调查官是受知识产权管理部门的指派或调派,参与知识产权行政案件办理,为查明案件技术事实提供咨询、出具技术调查意见和其他必要技术协助的专业技术人员。

  (二)职责。技术调查官在知识产权行政案件办理活动中履行下列职责:对技术事实的争议焦点以及调查范围、顺序、方法等提出建议;参与调查取证、勘验;参与询问、口头审理;提出技术调查意见;协助办案人员组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出意见;列席案件办理有关会议;其他相关工作。

  (三)全职或兼职形式聘任。全职技术调查官按照知识产权管理部门相关规定进行聘任。兼职技术调查官可以通过单位推荐、行业推荐、自我推荐、定向邀请等方式择优聘任。

  (四)权利和义务。技术调查官独立出具技术调查意见,参与案件办案过程中不接受当事人的质询,对于案件所涉及的技术事实应保持客观中立,对于案件办理过程中知悉的信息负有保密义务,对知识产权行政案件结案后发生的行政复议或行政诉讼原则上不负有参与义务。

  (五)指派。在办理知识产权行政案件时为查明技术事实需要征询技术调查官意见的,可以指派技术调查官参与案件办理。案件涉及的技术方案重大、疑难、复杂,或涉及多个技术领域,可以指派两名或多名技术调查官。

  (六)调派。国家知识产权局、地方知识产权管理部门均可根据办案需要从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。地方知识产权管理部门先提出调派申请,而后国家知识产权局对申请进行形式审核,审核通过后由负责聘任的知识产权管理部门决定调派具体人选。

  (七)告知。技术调查官确定或者变更之日起三个工作日内,知识产权管理部门应及时告知当事人,并依法告知当事人有申请技术调查官回避的权利。

  (八)回避。有下列情形之一的,技术调查官应当自行回避,没有回避的当事人及其代理人有权要求其回避,包括:

  技术调查官是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的;本人或者其近亲属与案件有利害关系的;与案件当事人、代理人有其他关系,可能影响案件公正办理的;担任过案件的证人、鉴定人、翻译人员的;其他可能影响案件公正办理的情形。

  (九)询问。经案件主办人员同意,技术调查官可以在调查取证、勘验、口头审理过程中对当事人等相关人员就技术事实开展询问。

  (十)列席会议。技术调查官可以列席案件合议,对参与案件所涉及的技术事实发表意见,相关意见可作为办案人员认定技术事实的参考。

  (十一)出具技术调查意见。技术调查官应当在案件合议或调查终结前就案件所涉技术问题出具技术调查意见。技术调查意见应当载明以下内容:案号、案由、当事人情况等案件基本信息;案件所涉技术问题的归纳;针对有争议的技术问题出具意见和理由,对当事人现有技术抗辩等主张予以回应;相关参考资料内容和出处;其他与案件技术问题相关的必要内容。

  (十二)日常管理。知识产权管理部门负责技术调查官的日常管理,为技术调查官建立人员管理档案,记录技术调查官基本信息和办案情况,考评办案质量。同时被多个部门聘任的技术调查官应由聘任的知识产权管理部门分别进行管理。

  (十三)奖励与报酬。兼职技术调查官参与知识产权行政案件办理,可以予以奖励,具体方式和标准应符合公务员法律法规的规定,或者给予报酬,具体方式和标准应符合财务、劳动管理等相关规定。

  (十四)动态管理。技术调查官实施动态管理,对于不符合办法规定的任职条件的,具有办法规定的不予聘任情形的,不能客观公正履行职责的,因渎职失职造成损失的,任期内累计无故拒绝或未在规定时限内完成工作安排次数达3次以上的,知识产权管理部门经核实后责令其退出。

  (十五)禁止行为。技术调查官不得私下接触当事人及其代理人,不得偏袒、侮辱、压制、打击报复当事人,不得索取收受当事人财物或者谋取其他不正当利益。技术调查官不得以其技术调查官的身份或名义招揽业务或者从事其他任何商业营利性活动。

  (十六)法律责任。技术调查官在履行职责过程中违反与行政办案有关的法律法规和规定,徇私舞弊,泄露在参与办案过程中知悉的应予以保密的涉案信息,故意出具虚假、误导或者重大遗漏的不实技术调查意见的,依法追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  三、亮点与特色

  (一)适用范围广。

  《办法》以“知识产权”为大前提,专利权、商标权、集成电路布图设计等知识产权行政保护中有技术调查官需求的,均可以得到该办法的指引。

  (二)建立中央与地方两级管理体系。

  《办法》规定了国家知识产权局负责制定全国技术调查官管理办法,聘任和管理技术调查官参与全国范围内有重大影响的知识产权行政案件办理。省级知识产权管理部门负责辖区内技术调查官的统筹管理,根据本地实际和工作需要,组织开展对辖区内技术调查官的聘任、分类管理、考评表彰和区域内调派等工作。

  (三)丰富技术调查官职责内容和程序规定。

  《办法》增加了技术调查官参与办案的职责及程序性规定,可辅助办案人员收集相关技术资料,可以指派两名或多名及补充技术调查官参与办案等规定。明确了案件撤回、调解结案及和解结案情形下,技术调查官也应基于实质性工作情况出具简要的技术调查意见;技术调查意见不接受双方当事人质证,不接受当事人及其代理人的查阅等内容。

  (四)构建“中央-地方”联动机制,最大限度发挥技术调查官资源效用。

  《办法》规定了技术调查官的调派程序,国家知识产权局、地方知识产权管理部门根据办案需要可以从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。此规定使得全国技术调查官信息库的资源在中央、地方两个层面被充分利用,能最大限度发挥作用。

  (五)实施动态管理,确保“源头活水”。

  《办法》规定了技术调查官实施动态管理。技术调查官任职期限届满后,如未继续聘任,自动解除聘任关系。技术调查官任期内,可因个人原因要求提前退出。若发现技术调查官不符合任职条件、不能客观公证履行职责等情形,知识产权管理部门可责令其退出。可进可出的动态管理理念及制度能确保技术调查官队伍的人员常新、人才辈出和持续的活力。

  (六)坚持正向引导与反面警示并重。

  《办法》规定了兼职技术调查官可以给予奖励或者报酬,也规定了不得谋取不正当利益、不能以技术调查官的身份或名义招揽业务或从事其他商业营利性活动,还规定了违反法律法规的依法追究责任,正面激励与反面警示并重,引导技术调查官制度向好向善的方向发展。


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  对于自然人以专利技术等无形资产投资入股,原《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》(财税[2016]36号附件3)

  一、下列项目免征增值税

  (二十六)纳税人提供技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务。

  1.技术转让、技术开发,是指《销售服务、无形资产、不动产注释》中“转让技术”、“研发服务”范围内的业务活动。技术咨询,是指就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等业务活动。

  ------

  2.备案程序。试点纳税人申请免征增值税时,须持技术转让、开发的书面合同,到纳税人所在地省级科技主管部门进行认定,并持有关的书面合同和科技主管部门审核意见证明文件报主管税务机关备查。

  从上述政策规定可以明确,自然人以专利技术等投资 入股,属于技术转让的一种形式,可享受免征增值税政策。根据政策,享受免征增值税,需要持技术入股的书面合同,到省级科技主管部门进行认定,并将合同及审核意见报主管税务机关备案。

  但是目前营改增的文件已经失效。并且新的《增值税法》第二十四条以列举方式明确了法定免税的范围,而且在本条最后明确的是“前款规定的免税项目具体标准由国务院规定。”而没有授权国务院可以根据经济社会发展的具体情况研究制定新的免税项目。这个问题包括营改增附件4中大量跨境服务的免税项目在新的《增值税法》列举的法定免税项目中也没有出现。而销售跨境服务的单位为境内单位和个人,光此一点,原跨境服务享受免税的项目,其销售服务根据新的《增值税法》规定符合“境内”销售服务的认定。这跟技术转让等问题一样,面临新《增值税法》免税设定方式的大考。

  这个问题我们姑且不论,接着探讨非货币性资产投资入股的税款扣缴问题。

  支付单位对于股权支付的方式,是否就无法采取代扣代缴的方式?通常,被投资企业也可以对自然人投入企业的非货币形资产,依据自然人取得股权的公允价值或者双方协议中确认的自然人股权的价值作为增值税的计税销售额,来确定自然人应缴纳增值税税款,然后在代扣代缴基础上,将纳税人在被投资企业的实收资本按双方确认的投资额,减去自然人应缴纳的增值税税款来进行计算。在被投资企业的会计处理上,做如下分录:

  借:无形资产(或固定资产-不动产)

  贷:实收资本

  应交税费-应交增值税-代扣代缴增值税

  这里被投资企业入账的实收资本金额,已经是非货币性资产投资入股双方确认的金额减去代扣代缴增值税款后的差额。被投资企业实际向税务机关缴纳代扣代缴增值税时,做如下分录:

  借:应交税费-应交增值税-代扣代缴增值税

  贷:银行存款

  大家还要注意,《增值税法实施条例》第三十五条还留了这么句话

  “《增值税法实施条例》第三十五条

  ------代扣代缴的具体操作办法,由国务院财政、税务主管部门制定。”

  我们也期望具体操作办法中能够考虑到类似非货币形式的价款支付的增值税税款扣缴有一席解决之地。

  当然,如果扣缴义务人没有或不能按照《增值税法》的相关规定履行扣缴义务,按照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条规定,“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的,由税务机关向纳税人追缴税款。”因此如果对于技术转让等不属于增值税免税范围,自然人应积极想办法解决其自行申报纳税问题。而不能因为这个扣缴义务是支付价款的单位履行的,自己没有自行申报纳税的义务。毕竟税法上认定的非货币性资产投资的增值税纳税人,是取得支付价款的自然人。不过对于自然人纳税义务履行,《增值税法实施条例》第四十四条规定,“按次纳税的纳税人,销售额达到起征点的,应当自纳税义务发生之日起至次年6月30日前申报纳税。”税法给予了一个相对宽松的履行纳税的期限。

  新《增值税法》实施后,自然人以非货币性资产投资的增值税纳税义务问题确实是增加了新的内容。只是以前没有明确支付价款单位向自然人进行价款支付有扣缴义务。而《增值税法实施条例》第三十五条直接就把这个问题挑明在大家眼前。所有在C2B背景下的增值税扣缴单位的扣缴义务的合规风险就非常强烈了。

  我们也期望对于象非货币性资产投资等,尤其以技术出资的增值税问题,能够给予延续既往的政策规定,包括大量既往跨境服务免税的项目,也需要有一个周圆的解决办法。

  此外,新《增值税法》下境外单位和个人向境内单位和个人销售服务、无形资产的扣缴业务中,如跨境电商平台向境内电商在境外电商平台上销售收取的佣金服务,境内单位如何扣缴?境外单位和个人间、境外单位和单位间以及境外个人和个人间在境外转让中国境内单位发行的金融商品,如何进行增值税税款扣缴?增值税税款扣缴依然有很多敏感的难点需要去破解。

境外收入补税追溯至2017年?——“追溯期”还是“追征期”

  今天在飞机上,突然看到一则新闻,“中国内地税务居民境外收入的补税追溯期较此前拉长,最早可至2020年甚至2017年”。朋友圈里开始瞬间一堆的转发,标题都是严征管。然而,一句话新闻的可怕之处就是,非专业人士并不能准确解读背后的含义,也无法确定,这是个案信息还是普遍趋势,是实践操作还是法律规定。就如此前的追征30年一样。因此,仅以此篇短文再次普及一下税法有关追征期的规定,尽管追征期和追溯期并不相同。

  关于“追征期”

  “追征期”是征管法上的概念,指法律允许的税务机关要求纳税人补税的最长期间。为什么税法要有追征期?其实法律作为一个秩序管理的规定,具有很强的时间性要求,因为,人们的行为随着时间的推移,意义会改变,而要求法律追究很久以前的法律责任既不现实也不经济。因此,各种法律都会规定一个“追诉时效”(这与新闻中的“追溯期”不是一个概念,因为上面的新闻表达的不是这个意思),即便是刑法,也对犯罪行为规定了追诉时效,这并不是放纵犯罪,而是现实的秩序需要,因为如果一个盗窃行为刑期可能只有三年,刑法规定20年后还要继续追溯和惩罚,那么大量的案件就会成为拖垮公共资源的基础。因此,刑法规定的一般追溯时效是和犯罪的最高法定刑相关联的。同样的,在民事法律上,也有诉讼时效,因为“不能让原告躺在权利上睡觉”。

  需要说明的是,在税收程序法理论层面,“法律允许的税务机关要求纳税人补税的最长期间”其实是由“核定期间”和“征收期间”两个期间组成的——前者指法律要求税务机关必须在特定期限内完成对纳税人的纳税申报或已发生的纳税义务具体金额进行确认,它的意义更接近于前述其他法律上的追诉时效的概念(同样的,核定期间和上面新闻想表达的“追溯期”不是一个意思);后者指在确认具体纳税义务的行政法律行为作出后,法律要求税务机关必须在特定期间内履行征收职责。我国现行《税收征收管理法》第五十二条规定的“追征期”,实为这两个期间的混合体,在正在进行的征管法修订过程中会否进行调整和建立独立的核定期间、征收期间制度,目前尚不明朗,本文后续对“追征期”的讨论,暂以现行法为限。

  现行法层面,我国的税法和其他国家的税法一样,都明确规定了追征期,我们在这里就不作具体条文的引述了,一般理解,税法的追征期是这样规定的:1)因为税务机关的责任造成少缴的追征期为3年;2)如果认定偷税,则追征期为无限期追征;3)反避税的追征期一般为10年;4)其他情形一般的追征期认为是5年。原则上,税务机关不能超出追征期的限制提出追溯补税的要求,也就是说,理论上,追溯期不能超过追征期。

  这个一般理解在实践中的确有不少的争议,例如,偷税可以无限期追征,而虽然认定偷税的条件比较复杂,不申报也不必然等于就属于偷税,但是不少税务机关认为,纳税人有纳税义务而不做申报,无论是个人还是企业都属于偷税。这一观点是建立在有关刑事司法解释中所谓“进行了纳税登记就等同于通知申报”的逻辑上的,对此,即便2025年发布的总局版《税收征收管理法修订草案(征求意见稿)》中也反映了这一观点以进一步扩大逃税的认定范围,但尚且还对自然人纳税人保留了别除条款(“未依法办理设立登记的纳税人发生应税行为,或者依法不需要办理设立登记的纳税人,发生应税行为且应纳税额较大,经税务机关通知申报而不申报的”才构成逃税)。另有税务机关从文字解读上认为,其实除了计算错误以外,所有少缴的税款都可以无限期追征,虽然这个观点显然不合理并且和总局文件[1]【注1:《国家税务总局关于未申报税款追缴期限问题的批复》中给出过指导意见:“税收征管法第五十二条规定:对偷税、抗税、骗税的,税务机关可以无限期追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。税收征管法第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税,其追征期按照税收征管法第五十二条规定的精神,一般为三年,特殊情况可以延长至五年。”】冲突,但是仍然也有法院支持这一观点。

  再例如,对于追征期的计算,起点和终点分别如何确定实践中也常常存在争议,有税务机关认为,只要发过提醒通知追征期的计算就开始了。更别提,不说法律的争议,在理论上,偷税的无限期追征比刑法的追溯时效都更长,其实并不合适,真的无限期追征事实上无法实现,而且也难以收集有效证据。这种种的争议在实践中制造出了各种不同理解和征管案件的差异。事实上,除了实际已经产生的欠税追缴没有期限以外,所有的少缴税款都应该有一个合理的期限。

  关于“追溯期”

  然后我们回来看这则新闻,新闻本身用了“追溯期”,这其实不是一个法律概念。如果在这里要准确的理解新闻的含义,应该指的是税务机关提示纳税人或者要求纳税人补税的期间。“追溯期”并不是上文讲的“追征期”,也因此并不能理解为税务总局有任何的规定或者明确的意见改变了法律规定确定的一般追征期规则。换言之,如果税务机关向纳税人提示其可能存在2017年度尚未申报的境外所得,纳税人未行使追征期抗辩,而是据此自查并补缴了2017年度的税款,税务机关的这一提示(并非追征税款的行政法律行为)和纳税人补税这一结果均不会违反任何法律规定。

  事实上,此前通知的2022到2024年的概念就是基于因为此前境外所得并没有进行广泛的宣传和管理,税务机关自我限缩了追征,采用了三年的短期限。这本身是更为合理的一个判断。然而实践中,每个个案不同,不同的税务机关的确可能有往前追溯的冲动,或者也许在个案中也有理由。因此,个案而言的追溯期可能和上述规定完全不同。

  个人理解,2017年的时间大致应该对应的是CRS的初始交换年限,是信息交换的源起之年,也是税务机关掌握信息的开始,这也许是部分税务机关能向纳税人最早“追溯”到2017年的原因。

  然而,如果不做专业的分析,这样的新闻和此前追征三十年的宣传造成的后果都是人们开始对法律溯及既往的能力产生担忧,纳税人对税法的理解可能出现误差,觉得中国税务机关正在不管不顾往前追征税款。从税法的角度,不是说2017年的境外所得不能征收,因为即使适用老的个人所得税法,征税在法律上在当时也有法律依据。然而,那个时候境外所得甚至没有年度汇缴主动申报一说,从现实的角度,做这样的追征在法律适用上有着很多的冲突需要解决,就比如如果追征,必然产生滞纳金,滞纳金应否缴纳?而在现行税法下,2017年的税款滞纳金必然超过本金,超过的部分应否征收?

  所以,作为税法从业的律师,还是有必要做个澄清,上述的追溯期应该只是个案下的个别处理,不能理解为普遍的态度和想法,也不会改变法律对追征期的规定。

  最后,税收合规是每个纳税人的责任,追征期不能成为逃避税收义务的天然庇护,同样的,在税收法治的概念之下,对追征期的普遍突破也不应该成为执法的正常现象。

       作者简介

  叶永青  合伙人

  北京安理(上海)律师事务所

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  王一骁  合伙人

  北京安理(上海)律师事务所

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