财金[2021]110号 财政部关于修订发布《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理办法》的通知
发文时间:2021-12-16
文号:财金[2021]110号
时效性:全文失效
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提示——依据财金[2023]98号 财政部关于废止政府和社会资本合作 (PPP) 有关文件的通知,自2023年11月16日起,本法规全文废止。


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财政局:


  《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》(财金[2017]1号)施行以来,对促进PPP项目各方诚实守信、严格履约,保障公众知情权和监督权,推动PPP市场公平竞争和规范发展发挥了积极作用。为加强和规范政府和社会资本合作(PPP)信息公开工作,我们组织修订了《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。


  附件:政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理办法


财政部


2021年12月16日


  附件:


政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理办法


  第一章 总则


  第一条 为加强和规范政府和社会资本合作(PPP)信息公开工作,促进PPP项目参与方诚实守信、严格履约,保障公众知情权,推动PPP市场公平竞争、规范发展,依据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《国务院关于进一步深化预算管理制度改革的意见》(国发〔2021〕5号)、《中共中央办公厅 国务院办公厅


  第二条 中华人民共和国境内已纳入PPP综合信息平台的PPP项目及其参与方信息公开,适用本办法。


  第三条 本办法所称PPP综合信息平台是指由财政部建立的全国PPP综合信息管理和发布平台。


  本办法所称PPP项目参与方包括财政部门、行业主管部门、项目实施机构、社会资本、金融机构、项目公司、咨询机构、专家等。


  第四条 PPP项目信息和PPP项目参与方信息公开坚持以公开为常态、不公开为例外,遵循公正、公平、合法、便民的原则。


  第五条 财政部负责指导、监督PPP综合信息平台信息公开工作。县级以上地方财政部门负责组织、指导、协调、监督本行政区域内的PPP项目信息和PPP项目参与方信息公开工作。


  第六条 PPP项目参与方应落实责任,在PPP综合信息平台真实、完整、准确、及时录入、更新PPP项目信息及PPP项目参与方信息。


  第二章 信息公开的内容


  第七条 PPP综合信息平台项目库储备清单中拟采用PPP模式实施的项目(以下简称储备清单项目)应当公开项目概况、行业主管部门、项目实施机构、发起情况、项目联系人及联系方式等基础信息。


  纳入PPP综合信息平台项目管理库的PPP项目(以下简称管理库项目)应当公开基础信息以及准备阶段、采购阶段、执行阶段相关信息。


  社会资本、金融机构、咨询机构和专家等PPP项目参与方应当公开其基本信息、参与PPP项目情况等信息。


  第八条 管理库项目准备阶段应当公开的信息主要包括:


  (一)立项信息,包括计划开发年度,新建或改扩建项目的项目建议书批复、可行性研究报告批复、供地方案批复、环境影响评价批复、初步设计批复等;


  (二)绩效管理信息,包括绩效目标、绩效指标体系、付费机制等;


  (三)物有所值信息,包括物有所值评价报告及审核意见等;


  (四)财政承受能力论证信息,包括财政承受能力论证报告及审核意见等;


  (五)实施方案信息,包括经审核通过的实施方案及审核意见等;


  (六)其他应当公开的信息。


  第九条 管理库项目采购阶段应当公开的信息主要包括:


  (一)资格预审信息,包括项目资格预审公告及文件、资格预审文件评审结论性意见等;


  (二)项目采购信息,包括项目采购方式、(预)中标或成交结果公告、中标或成交通知书等;


  (三)合同签署信息,包括PPP项目合同审核批准情况、政府方授权文件调整更新情况、已签署的PPP项目合同等;


  (四)采购阶段方案调整情况,包括采购前调整的实施方案及审核意见、物有所值评价报告及审核意见、财政承受能力论证报告及审核意见,采购后财政支出责任信息等;


  (五)其他应当公开的信息。


  第十条 管理库项目执行阶段应当公开的信息主要包括:


  (一)社会资本方或项目公司信息,包括中标社会资本方或项目公司基本信息、项目公司股权结构、增减资情况说明、履约保证措施等;


  (二)项目融资信息,包括融资机构、金额等;


  (三)履约信息,包括项目建设信息、绩效管理信息、项目公司运营信息、合作期间重大事件、合同变更信息、项目移交信息等;


  (四)财政实际支出信息,包括项目投资竣工决算数、财政实际支出等;


  (五)其他应当公开的信息。


  第三章 信息录入与公开方式


  第十一条 储备清单项目信息由行业主管部门(或政府指定的机关、事业单位)录入、更新。管理库项目准备阶段、采购阶段的信息主要由项目实施机构、本级财政部门录入、更新;执行阶段的信息主要由项目实施机构、项目公司(未设立项目公司的为社会资本)、金融机构、本级财政部门录入、更新。


  社会资本、金融机构、咨询机构和专家等PPP项目参与方信息主要由各参与方在PPP综合信息平台相关模块录入、更新。


  第十二条 PPP项目信息公开的方式包括主动公开和依申请公开。PPP项目参与方应当落实责任,按要求在PPP综合信息平台录入PPP项目信息。县级以上地方财政部门应对PPP项目参与方所录入的项目信息进行确认,并对本级所公开PPP项目信息的真实性、完整性、准确性、及时性负责。


  第十三条 主动公开的项目基础信息在项目经省级财政部门审核纳入储备清单后公开;主动公开的项目准备阶段信息在项目经省级财政部门审核并纳入管理库后或进入执行阶段后公开;主动公开的项目采购阶段信息在参与方录入后公开,或在项目经省级财政部门审核进入执行阶段后公开;主动公开的项目执行阶段信息在参与方录入后公开,或在相关事项完成后次年4月30日前公开。退出管理库的项目将保留项目相关信息并显示处于已退库状态。


  第十四条 除主动公开的项目信息及按本办法第十七条规定不予公开的信息外,其他PPP项目信息适用依申请公开。公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、以及对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门(含派出机构、内设机构)的政府信息公开工作机构申请获取相关项目信息。


  依申请公开项目信息的申请要求、申请程序、答复时间等按照《中华人民共和国政府信息公开条例》规定执行。


  第十五条 PPP项目参与方信息公开的方式为主动公开。PPP项目参与方信息录入主体对所公开信息的真实性、完整性、准确性、及时性负责。


  主动公开的PPP项目参与方信息在录入PPP综合信息平台后公开。


  第十六条 主动公开的PPP项目信息和PPP项目参与方信息实行动态调整机制,财政部政府和社会资本合作中心(以下简称财政部PPP中心)可根据政策法规、行业发展、监管要求、市场需求等变化情况,就主动公开信息条目、录入主体、公开时点等提出动态调整建议,经财政部同意后,及时在财政部PPP中心官方网站(www.cpppc.org)上公布。


  第十七条 PPP项目信息和PPP项目参与方信息中涉及《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条、第十五条、第十六条、第三十二条及其他不予公开情形的信息,可按规定不予公开。


  第四章 监督管理


  第十八条 县级以上地方财政部门应加强对本级PPP项目信息公开情况的跟踪管理,组织、协调PPP项目参与方及时录入、更新和公开项目信息。省级财政部门应定期对管理库本地区全部PPP项目信息录入、更新和公开情况进行检查和监督管理。


  第十九条 处于准备、采购阶段的管理库项目,项目信息更新周期不得超过6个月;处于执行阶段的管理库项目,项目信息更新周期不得超过12个月。逾期未按要求更新项目信息的,PPP综合信息平台将自动显示项目处于停滞状态,由县级以上地方财政部门督促项目相关参与方在3个月内完成整改。


  对于未纳入管理库自行以PPP名义实施的项目,以及违反本办法信息公开管理要求且未在限期内完成整改的项目,不得安排PPP项目相关财政资金。


  第二十条 经查实PPP项目参与方未按照规定录入、更新信息或存在其他不当情形的,县级以上财政部门可以责令其限期改正;无正当理由拒不改正的,县级以上财政部门可按相关规定将项目从项目库中清退,并对PPP项目参与方进行通报。


  第二十一条 县级以上财政及相关部门工作人员在PPP项目信息公开监督管理工作中存在滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等违法违规行为的,依法追究相应责任;涉嫌犯罪的,依法移送有关机关处理。


  第二十二条 省级财政部门应建立与财政部当地监管局的PPP项目信息共享机制,主动接受财政监督、审计监督。公民、法人或者其他组织可以就PPP项目信息公开情况向PPP项目参与方提供反馈意见,PPP项目参与方应及时予以核实处理。


  第五章 附则


  第二十三条 国际多双边贷(赠)款机构参与的PPP项目,涉及该机构的相关信息公开适用该机构信息公开管理相关规定。按规定可以公开的信息由本级财政部门会同项目实施机构指定相关国内参与方代为录入、更新。


  第二十四条 本办法自2022年1月1日起施行。《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》(财金〔2017〕1号)同时废止。


  第二十五条 本办法由财政部负责解释。


财政部有关负责人就修订《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理办法》答记者问


  为加强和规范政府和社会资本合作(PPP)信息公开工作,保障公众知情权和监督权,推动PPP规范高质量发展,财政部修订印发了《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理办法》(以下简称《办法》)。近日,财政部有关负责人就《办法》有关问题回答了记者的提问。


  一、加强PPP信息公开有何重要意义?


  习近平总书记指出,政务公开是建设法治政府的一项重要制度,要以制度安排把政务公开贯穿政务运行全过程,权力运行到哪里,公开和监督就延伸到哪里。加强PPP信息公开是贯彻落实新发展理念、全面深化改革、提升国家治理能力的内在要求和具体举措。


  一是加强PPP信息公开,让PPP项目全生命周期在阳光下运行,有助于推动PPP工作制度化、标准化、规范化,提升政府监管能力和服务水平,推动法治政府、信用政府建设。


  二是加强PPP信息公开,可以促进政府、社会资本、金融机构、咨询机构等PPP项目参与方信息对称,增强市场透明度,降低市场交易成本,提高市场资源配置效率。


  三是加强PPP信息公开,能够畅通公众获取信息渠道,保障公众的知情权、参与权,对PPP项目参与方形成有效监督和约束,增强公众认同感和获得感,促进实现公共利益最大化。


  二、近年来PPP信息公开工作取得了哪些成效?


  近年来,财政部将信息公开作为规范有序推进PPP工作的重要抓手,不断健全完善PPP信息公开的基础平台、制度规范和管理机制,取得积极成效。


  一是搭建了全国PPP综合信息平台。2015年起,财政部运用“互联网+”技术搭建了全国PPP综合信息平台,建立了贯通“中央-省-市-县”各级的PPP项目信息采集和管理的“一条通道”,构筑了对外信息披露和对内信息管理“两个平台”,融合了项目管理、交易撮合、信息服务“三项功能”,涵盖了项目库、专家库、机构库、资料库“四大数据库”,实现了全国PPP项目信息统一录入、统一管理、统一发布,PPP项目全生命周期和各参与方信息“一网通”。


  二是制定了信息公开管理制度。2017年以来,财政部先后印发了《PPP综合信息平台信息公开管理暂行办法》、《PPP专家库管理办法》、《PPP咨询机构库管理暂行办法》,明确了PPP项目信息公开的责任主体、内容和具体要求,为加强PPP信息公开与信息管理提供了制度依据。


  三是建立了信息公开长效机制。建立了项目库、专家库、咨询机构库“能进能出”的动态管理机制,通过官方网站和微信公众号等定期做好信息披露,按月发布PPP项目入库、退库信息,按季度发布PPP项目库统计信息,及时更新专家库、咨询机构库信息,已成为国内PPP市场的“晴雨表”。


  截至2021年11月末,全国PPP综合信息平台项目管理库累计入库项目已达10209个,项目总投资额16.1万亿元,收录项目基本情况、前期论证材料、采购文件、项目合同、融资情况、建设运营情况等项目信息超百万条,专家库在库专家358人,咨询机构库在库机构360家,在撮合项目交易、推进项目规范运作、促进各方诚信履约、加快全国PPP统一市场建设、保障公众知情权和监督权等方面,发挥了重要作用。


  三、本次修订《办法》的背景是什么?


  随着PPP工作不断向纵深推进以及PPP市场的不断成熟完善,2017年出台的《PPP综合信息平台信息公开管理暂行办法》已无法适应PPP规范高质量发展的需要,有必要及时进行修订完善。


  首先,修订《办法》是贯彻落实政府信息公开条例的要求。2019年修订的《政府信息公开条例》,明确了“公开为常态,不公开为例外”原则,要求扩大主动公开范围和深度,完善依申请公开程序,提升信息公开在线服务水平,强化便民服务举措,加大监督保障力度。这些对PPP信息公开提出了新的更高要求。


  第二,修订《办法》是深化预算管理制度改革的要求。《关于进一步深化预算管理制度改革的意见》(国发〔2021〕5号),明确要求规范PPP项目管理,加强项目财政支出预算和全过程绩效管理,完善财政信息公开,提高透明度。


  第三,修订《办法》是推动PPP规范高质量发展的要求。随着大量PPP项目进入运营期和付费期,PPP项目各参与方及社会公众对加强PPP项目信息公开特别是履约信息公开、促进各方诚信守约、优化各地营商环境的呼声越来越高。


  最后,修订《办法》有信息平台升级作为技术支撑。2020年初,财政部运用区块链和云计算技术对全国PPP综合信息平台进行了全面升级改造,增加了项目参与方信息录入端口,丰富了信息采集条目,增强了信息处理、互验和实时披露功能,为加强PPP项目全生命周期信息公开做好了技术准备。


  四、《办法》的修订有哪些要点和亮点?


  与原《办法》相比,本次修订的要点包括:


  一是扩展信息录入主体范围。将原来的由财政部门单方录入,优化为由财政部门、实施机构、社会资本、金融机构、项目公司、咨询机构等多方分工录入,同时压实财政部门信息公开主体责任。


  二是增加信息公开内容。顺应绩效管理、履约管理和公众监督要求,增加项目信息特别是项目执行阶段信息,增加专家、金融机构等项目参与方信息。


  三是规范信息公开方式。根据《政府信息公开条例》有关规定,将原《办法》规定的即时公开和适时公开,调整为主动公开、依申请公开和不予公开,并明确程序要求,提升可操作性。


  四是建立主动公开信息动态调整机制。为避免《办法》频繁修订,明确PPP中心可根据政策法规、行业发展、监管要求、市场需求等变化情况,提出对主动公开信息条目、责任主体、录入及公开时点等动态调整建议,经财政部同意后实施。


  五、谁来具体负责PPP项目和参与方信息的录入和更新?


  为调动PPP项目参与各方力量,保障信息公开的真实、完整、准确、及时,《办法》将信息录入和更新主体由原来的财政部门,扩展为财政部门、实施机构、社会资本、金融机构、项目公司、咨询机构等分工负责。


  PPP项目信息公开方面,实行分阶段多方分工录入。储备清单项目信息由行业主管部门或政府指定的机关、事业单位录入、更新;管理库项目准备阶段、采购阶段的信息主要由项目实施机构、财政部门等录入、更新;执行阶段的信息主要由项目实施机构、项目公司、金融机构、财政部门等录入、更新。


  PPP项目参与方信息公开方面,实行分模块录入。社会资本、金融机构、咨询机构和专家等信息由各参与方在PPP综合信息平台相关模块录入、更新。


  六、可以从哪些渠道获取PPP信息公开内容?


  遵循信息公开“便民”原则,社会公众既可以从门户网站和微信公众号获取主动公开信息,也可以向相关部门或机构申请获取依申请公开信息。


  主动公开信息的获取渠道主要是财政部PPP中心网站(www.cpppc.org)和“道PPP”微信公众号。网站“项目库信息公开”栏目公开管理库项目和储备清单项目信息、每月入库项目清单以及管理库项目信息统计分析月报、季报、年报等;“咨询机构库信息公开”栏目公开咨询机构基本信息、咨询服务业绩等信息;“专家库信息公开”栏目公开专家基本信息、从业经历等信息;下一步,网站还将增设社会资本、金融机构等信息公开栏目。“道PPP”微信公众号每月与网站同步发布入库项目清单、管理库项目信息统计分析月报、季报、年报等信息。


  依申请公开的信息,由申请人向地方各级人民政府、以及对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门(含派出机构、内设机构)的政府信息公开工作机构申请获取。


  七、如何加强PPP信息公开的监督管理?


  推动PPP信息公开提质增效的关键,是要让监督管理“长牙齿”。为此,《办法》明确了项目信息更新的时限要求,要求处于准备、采购阶段的管理库项目,项目信息更新周期不得超过6个月;处于执行阶段的管理库项目,项目信息更新周期不得超过12个月。对逾期未按要求更新项目信息的,PPP综合信息平台将自动显示项目处于停滞状态,由县级以上地方财政部门督促项目相关参与方在3个月内完成整改。对无正当理由拒不整改的,县级以上财政部门可将项目从项目库中清退,并对PPP项目参与方进行通报。


  同时,为防止个别PPP项目通过不入库、不及时更新信息等方式,故意规避监管,增加地方政府隐性债务风险隐患,《办法》明确对未纳入管理库自行以PPP名义实施的项目,以及违反本办法信息公开管理要求且未在限期内整改的项目,不得安排PPP项目相关财政资金。


  下一步,财政部将指导各地财政部门切实履行PPP信息公开牵头主责,加强对辖内PPP项目及其参与方信息公开工作的组织协调、跟踪管理和监督检查,建立与财政部当地监管局的PPP项目信息共享机制,主动接受财政监督、审计监督,推动《办法》落到实处、发挥实效。


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九个要点带你读懂“反向开票”5号公告

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  五是《公告》明确资源回收企业适用不同计税方法可对应开具不同种类的发票。如资源回收企业属于适用增值税一般计税方法的增值税一般纳税人,可反向开具增值税专用发票和普通发票;如属于增值税小规模纳税人,或者选择适用增值税简易计税方法的增值税一般纳税人,可反向开具普通发票,不得反向开具增值税专用发票。

  六是资源回收企业向出售者“反向开票”时,应当按规定为出售者代办增值税及附加税费、个人所得税的申报事项,并按规定缴纳代办税费。

  七是资源回收企业首次向出售者“反向开票”时,应当就“反向开票”和代办税费事项征得该出售者同意,并保留相关证明材料,该出售者不同意的,资源回收企业不得向其“反向开票”。

  八是出售者通过“反向开票”销售报废产品,可以享受小规模纳税人月销售额10万元以下免征增值税和3%征收率减按1%计算缴纳增值税政策。

  九是资源回收企业“反向开票”的,应当向主管税务机关提交《资源回收企业“反向开票”申请表》,并提供危险废物经营许可证或报废机动车回收拆解企业资质认定证书或商务部门再生资源回收经营者备案登记证明。


最高法:虚开增值税专用发票罪既不是行为犯,也不是目的犯和结果犯

01、引言

  两高《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2024]4号)(简称“两高解释”)自2019年由两高共同启动研究起草工作,到2024年3月颁布实施共历时近五年时间,期间还征求了全国人大法工委、公安部、国家税务总局等中央单位和全国法检系统的意见,可谓拉满了实务界和学界对这份解释的期待值。各界期盼新的解释能够有效指导虚开犯罪的司法实践,解决实务中类案不同判、罪责刑不相适应、出入罪规则不满足经济活动日新月异变化需求等各种“急难愁盼”的顽疾和弊病。

  从两高解释出台到近期的反馈来看,尤为受到关注的还是虚开增值税专用发票罪的有关条款,也是争论高发、争议不断之所在。两高解释关于虚开增值税专用发票罪的构成要件、犯罪行为类型、出罪情形、此罪与彼罪的关系等规定在理解和适用上存在一定的难度。今年4月,最高法和最高检相继组织了官方天团针对两高解释撰写发表权威文章,意图解读疑难复杂条款的理解与适用问题。然而遗憾的是,两高文章在虚开条款的认识和理解上却又出现了诸多差异和矛盾,不免令人担忧这份解释能否有效指导未来三十年的司法审判实践活动。笔者结合两高解释和两高文章关于虚开增值税专用发票罪的有关内容,就本罪行为犯、目的犯、结果犯之争论进行简要分析,探求两高对这一问题的认识逻辑和观点,并预测对未来本罪司法实践中的指控和辩护所产生的影响。

  02、行为犯、目的犯、结果犯之争为何如此重要?

  本罪行为犯、目的犯、结果犯的争论由来已久。之所以产生如此长期而又巨大的争议,原因在于这一问题的答案有两个重要影响。其一是本罪犯罪圈如何划定,是大还是小,是多还是少。犯罪圈划大了,就会框住一些企业甚至是某一同类业务形态的全部企业,可能会对某个行业产生毁灭打击,对整体经济活力产生严峻的负面影响。犯罪圈划小了,就可能要承担“不符合《刑法》规定”的失职责任。

  其二是公安机关的侦查取证责任以及检察机关指控犯罪的举证责任如何划定。构成要件中的要素少了,侦查和指控犯罪的举证责任就轻。构成要件定的复杂了,侦查和指控犯罪的举证工作就难。在“行为犯”逻辑体系下,侦查取证和指控犯罪的工作最为简便,几份“没有真实货物交易”的口供再加上税务机关提供的抵扣税款的客观证据足以指控行为人构成本罪,不需要考虑行为人的主观目的和业务样态,更不需要考虑基于不同税种的征税原理去判断国家税款到底是因逃税而流失还是因骗税而损失。

  可见,在全国人大常委会不修改《刑法》第205条罪状的情况下,让两高以司法解释的权限能力划定本罪的犯罪圈、设定修改侦查指控的举证责任,实现市场主体和司法机关均能接受又符合《刑法》规范的平衡,属实困难。

  03、两高认为虚开增值税专用发票罪是什么犯?

  从两高解释第十条第一款的表述以及《刑法》第205条的罪状表述来看,两高解释严格遵守了不突破《刑法》的基本原则,仍然沿用了一种行为犯的罪状描述方法,没有添加诸如“以骗抵税款为目的”、“造成税款被骗抵损失”的要素。

  本罪行为犯的入罪逻辑看似已成定局,然而最高法却又在反复否定本罪行为犯的属性。最高法文章称“实践中不同的虚开无论是主观方面,还是客观危害性,都差异很大。在起草解释过程中,根据主客观相统一原则,结合对罪名沿革历史的考察,对该罪罪状进行了必要的限缩,根据罪责刑相适应原则,合理划定犯罪圈。”“行为犯说入罪门槛低,与该罪的法定刑配置不协调,备受争议,对本罪进行限缩解释成为共识。”

  既然最高法认为本罪不是行为犯,是不是意味着最高法认为本罪是结果犯或目的犯?答案又是否定的。最高法文章称“不能由‘没有因抵扣造成税款损失’的规定而推论得出构成本罪必须以‘抵扣造成税款损失’为要件的结论”,这就否定了本罪的结果犯属性。最高法文章称“只要发生抵扣造成税款损失的结果,就可以推定行为人主观上具有骗抵税款的目的”,这就表明最高法认为目的要素并非本罪构成要件中一项独立存在的要素,因此也就否定了本罪的目的犯属性。

  那么问题来了。既然最高法认为本罪既不是行为犯,又不是目的犯和结果犯,那本罪的属性到底是什么?最高法对这个问题有没有明确的答案?我们先看一下最高法文章对这一问题的表达:

  “增值税专用发票的核心功能是抵扣税款,只有利用该核心功能进行虚开抵扣,即骗抵税款的,才能认定为虚开增值税专用发票罪,这种行为,本质上是以非法占有为目的、骗取国家财产行为,对其处以重刑,符合罪责刑相适应原则。反之,即便虚假开票,但没有利用增值税专用发票核心功能的,则不应以本罪论处。”

  笔者认为,从最高法文章的上述表述来看,最高法实际上是对本罪行为犯的属性进行了一定的修正,对入罪的虚开犯罪行为进一步附加了抵扣行为和非法占有国家财产之目的的双重内涵,即虚开犯罪=虚开行为+骗抵税款,骗抵税款=抵扣税款行为+非法占有国家财产目的。即虚开犯罪=虚开行为+抵扣行为+非法占有国家财产目的。这一观点恰恰与陈兴良教授“非法定目的犯”的观点类似。陈兴良教授认为,“我国《刑法》第205条没有规定以骗取国家税款为目的,因此需要采用目的性限缩方法,将本罪的构成要件范围限于以骗取国家税款为目的的虚开行为,排除不以骗取国家税款为目的的虚开行为。”“目的性限缩虽然超越了法条语义的范围,但它体现了立法本意。”

  至于最高检,则没有过多分析本罪的犯罪属性问题,但是明确认为本罪不是目的犯、结果犯。最高检文章称“《刑法》第205条并未对虚开增值税专用发票罪作出‘目的性’要求”,“不可理解为构成虚开增值税专用发票犯罪需具备骗抵增值税税款的目的和造成增值税税款损失的入罪要件。”

  04、侦查和指控虚开犯罪的证明责任是否有重大变化?

  按照两高解释第十条第一款的规定,以及最高法文章对本罪行为犯的修正观点,在本罪的司法实践活动中,侦查机关调查取证以及公诉机关指控犯罪的证明责任变化不大,但是有了一定的规范框架,附加了一项推定义务。

  侦查机关和公诉机关指控行为人构成虚开犯罪的,要举证证明行为人有虚开行为、有抵扣税款事实且行为人的不法行为内涵了非法占有国家财产的目的。由于“非法占有国家财产的目的”并非一项单独的构成要素,因此侦查机关和公诉机关无需就行为人的目的做单独举证,仅需通过行为人的不法行为推定即可。但即便是推定,公诉机关也要完成这项指控工作。如果基于案件已有证据和事实无法推定出行为人有非法占有国家财产之目的,则其指控犯罪的举证责任履行就存在重大缺陷,罪与非罪的审判结果应当倒向有利于被告人一方。

  笔者担心的是,由于最高法的态度不够明确,既对行为犯持否定态度,又对目的犯和结果犯持否定态度,但却没有明确肯定非法定目的犯或抽象危险犯。这将导致未来本罪的司法实践大概率会出现这种状态:

  (1)一大批司法机关和裁判案例仍然会以行为犯为基准定罪。

  (2)少部分司法机关和裁判案例会以抽象危险犯为基准定罪。(关于抽象危险犯一说,可参阅张明楷教授的观点)

  (3)几乎没有司法机关和裁判案例再以目的犯和结果犯为基准定罪。

  上述可能出现的司法实践状况,所导致的结果是实际上让本罪的入罪门槛大为降低,与两高设想的限缩本罪犯罪圈背道而驰。在两高解释出台前,由于本罪存在行为犯、目的犯、结果犯之争,在具体案件的司法审判实践中,有些法院可能就会要求公诉机关举证证明本罪存在税款损失的危害后果,如果公诉机关只能证明有抵扣税款的事实而无法直接证明抵扣的税款就是损失的,就会按照存疑有利于被告原则不按虚开定罪,而是按照非法购买发票等其他罪名定罪,从而达到罪责刑相适应的目的。两高解释出台以及两高文章发布后,由于两高对目的犯和结果犯均持否定态度,且最高法对行为犯的态度过于暧昧,间接认可了行为犯,那么公诉机关就会理直气壮地认为其没有证明有税款损失的举证责任,公诉机关指控犯罪的举证门槛也降低了,被告人出罪的门槛就相应提高了。

  此外,这还导致出现一个衍生争议,即谁来承担税款被骗损失的证明责任,谁来给出判断税款损失的标准。公诉机关以本罪系行为犯为由就可以轻松卸掉这一举证责任,法院是审判机关当然也没有举证责任,被告人也不可能去举证证明有税款损失,只可能是积极地举证证明没有税款损失。这样一来,没有任何一个刑事诉讼参与主体要承担税款被骗损失的证明责任。这就导致税款损失这一事实问题必然将失去统一、有效的判断标准,引发实践中更大的混乱。

  现在这种混乱的局面就已经出现了。有的案件以抵扣税款金额作为税款损失金额,有的案件以支付的开票费和抵扣税款金额的差额作为税款损失金额,有的案件以开票方取得的财政返还奖励金额作为税款损失金额,有的案件以会计师事务所、税务师事务所的审计或鉴证报告结论作为税款损失金额,有的案件以税务机关出具的说明材料或作出的税务文书结论作为税款损失金额。笔者认为,出现这一混乱和争议的根本原因还是司法机关不敢担责,遗漏规范税款损失的判断标准。

  不过,任何事物都有积极和消极的两个面向。站在被告一方的辩护角度看,对于辩护律师而言,判断税款损失标准缺失的这一重大缺漏既是挑战也是机遇。作为辩护一方,在诉讼各方均不愿承担证明责任、无法给出判断标准的状态下,就要主动根据增值税的征税原理总结和分析出正当、合理的税款损失判断标准,向法官讲税法、释原理、明规律、析证据,努力论证税款因逃避而流失和因骗抵而损失的差异,抵扣权益、抵扣税款和税款损失的内在逻辑关系,从而得出税款损失存在与否的重要事实结论。


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