仅有“低值高报”不必然等于骗税,实案解析骗取出口退税核心要件
发文时间:2024-08-19
作者:刘天永律师
来源:华税
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编者按:2024年3月,“两高”在公布备受瞩目的《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》的同时,一同公布了八起典型案例,其中石某某通过低值高报进行骗税的案件对明确出口退税罪与非罪的界定具有示范意义。近期,实践中又爆发了多起低值高报骗税案件。有鉴于此,本文通过对石某某骗税案件进行分析,剖析频发的低值高报类骗税案件的核心,并给出低值高报类骗税案件抗辩的思路,以飨读者。

       一、典型案例分析:石某某“低值高报”骗税案件

      (一)“两高”通报信息

       当事人信息:2017年12月,石某某注册成立博某公司和金某公司,其中博某公司作为软件企业享受税收优惠政策。石某某又找到黄某波,由黄某波控制外贸企业安某公司,同时黄某波在香港成立海某公司,作为虚假外商。

       内销环节:石某某控制博某公司外购0.7元1件的空白芯片,写入电流采样控制软件后,以200元1件的价格,销售给金某公司并开具发票。石某某又安排金某公司将芯片加工为模块后,以230元左右的单价出售给安某公司并开票。

       出口环节:安某公司将模块出口给海某公司,模块到达香港后按照垃圾处理。

       申报出口退税:货物出口后,石某某、黄某波等人筹集美元,回流资金,在安某公司完成结汇,由金某公司将增值税专用发票邮寄到安某公司,安某公司用上述增值税专用发票及出口报关材料向税务机关申请出口退税。

       经鉴定,博某公司生产的芯片市场价值1.32元,金某公司生产的控制模块市场价值7.31元。

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      (二)司法认定与处理结果

       司法机关首先将内销环节,即博某公司以200元的价格将芯片销售给金某公司、金某公司再将所谓的模块以230元的价格销售给安某公司,认定为虚抬价格、虚假销售、虚开增值税专用发票。

       然后,司法机关认定石某某等人通过将低廉的产品虚抬价格,虚开增值税专用发票,以虚增的出口退税额骗取国家出口退税款,构成骗取出口退税,判处被告人石某某有期徒刑十一年,并处罚金人民币五百万元;对同案被告人分别判处有期徒刑五至六年,并处罚金。

       二、核心争议:本案是否存在虚开、骗税情形?

      (一)国内贸易环节:低买高卖不存在税款损失,不属于虚开

       根据案例描述,司法机关认定“博某公司以销售电流采样控制芯片的名义,向金某公司虚假销售并虚开增值税专用发票”,将“低价买入无价值的芯片,高价卖给外贸企业”的内销环节定性为虚开,石某所控制的内贸企业和黄某波控制的外贸企业共谋利用该虚开发票骗税,最终被认定骗取出口退税罪。从描述中可以看出,司法机关似乎是认定即使确有货物交易,但交易价格明显偏离正常交易价格,该部分高报的价值属于虚开。

       但从增值税的抵扣原理以及虚开类犯罪侵害的法益来看,无论货物交易价格几何,只要买方按照交易价格如实缴纳税款,其开具的发票、销售的货物、缴纳的税款均符合真实交易情况,至于民事主体在交易中是否有价格明显偏离公允价值的情况,应当属于意思自治范畴,在未侵蚀税基的情况下,公权不应介入也不应当将交易发票认定为虚开。

      (二)出口环节:购进货物及出口贸易真实,高报价格属于客观犯罪不能,不构成骗税

       出口退税是指国家把出口货物的原料进口税以及在国内生产和流通各环节已缴纳的增值税、消费税等间接税税款退还给出口企业,使出口商品以不含间接税的价格进入国际市场、参与国际竞争的一项税收制度。

       根据《财政部 国家税务总局<关于出口货物劳务增值税和消费税政策>的通知》(财税2012年39号文)规定,当期应退税额以当期期末留抵税额和当期免抵退税额中的低值为准。可以看出,出口退税并非税收优惠政策,其以已缴纳的增值税额(进项税额)为上限,不能超过已缴纳的增值税额。因此,在内贸环节如实承担了增值税纳税义务的情况下,企业高报货值客观上并不能获得更多的退税款,不宜定性为骗取出口退税罪。

       上述观点在实践中也有案例支持。(2017)琼刑终60号判决书中写明“如前所述,只要购进货物及出口贸易均真实存在,高报无法产生多退税的效益。在案证据不能否定中渔公司2158单出口贸易存在虚构情况,因此,即使二被告人主观上有高报价格的故意,也属于认识错误,是客观犯罪不能。”

      三、可能性分析:博某公司作为软件企业,即征即退环节存在猫腻

       通过以上分析,在披露出的案件细节中,似乎无法得出石某某属于骗税罪的结论。由于并未公布案件的裁判文书,无法确定石某某的何种行为才是导致其最终被定骗取出口退税罪的原因,笔者推测可能原因有二:一是有虚开行为,而低值高报是虚开行为的结果,最终全案认定骗税;二是石某某利用博某公司软件企业可享受即征即退政策的资质,获得了不正当税收利益,被认定为骗税。对于第一种可能,其符合骗税罪的构成要件,造成了国家税款损失的结果,认定骗税罪合情合理也符合前述分析。但是如果是没有虚开行为,仅利用即征即退政策造成税款损失,是否应当认定骗税罪呢?

      (一)即征即退政策和案件可能性

       即征即退是由税务机关先足额征收增值税,再将已征的全部或部分增值税税款退还给纳税人的政策。对软件企业而言,销售其自行开发生产的软件产品,按13%税率征收增值税后,可按其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。

       在第二种可能性下,石某某将0.7元的空白芯片写入简单的电流采样控制软件后,将价格虚增至200元价格,然后通过博某公司的即征即退资质,将超过实际税负超过3%的部分退还。这一环节中,虚增价格是有意义的,价格越高退还的数额越大,从而解释低值高报的动机。而后,石某某和黄某共谋,通过黄某控制的外贸企业和外商完成出口退税。

 (二)如果是利用即征即退政策,构成骗税还是逃税?

       根据《财政部 国家税务总局关于软件产品增值税政策的通知》(财税[2011]100号)第一条,享受增值税即征即退政策的软件产品范围为其自行开发生产的软件产品和进行本地化改造后进口软件产品,均要求申请企业对软件产品有实质性贡献。但从披露的案件细节来看,博某公司写入的电流采样控制软件并非自行开发的,不属于具有独创性的产品,其不应当享受即征即退政策。对这部分税款,石某某等人的行为确实造成了税款损失,但这部分税款损失应当被定性为骗税还是逃税呢?

       出口退税的核心在于将真实出口货物的已负税款退还,使其不负税参与国际市场竞争,骗取出口退税罪的核心则在于虚增进项,滥用抵扣权,导致应负税而未负税的部分被退还,使得退税金额高于已负税金额,造成国家税款损失。结合前述分析,即征即退政策并不会虚增进项,出口的商品真实且已负税,满足出口退税的实质条件,不符合骗取出口退税的行为要件。从另一个角度来说,即征即退政策是税收优惠政策,通过虚假手段满足即征即退要求获得即征即退款,应当是对税收优惠并非出口退税的骗取。综上,在上述分析后,推导出利用即征即退政策逃税,而非骗税的结论可能更加合理。

       目前,石某某案件的裁判文书尚未公布,因此具体细节和法院推理过程无从得知。以上分析均基于文章假设的一种可能性,并非真实案件还原。

       四、风险预警:低值高报骗税案件数量增多,查处趋严

       笔者关注到,近期有多起低值高报骗取出口退税案件爆发,例如湖南税务公布了一起低值高报骗税案例。涉案企业通过取得虚开的增值税专用发票、低值高报等违法手段骗取出口退税,被税务部门追缴骗取出口退税2955万元,刘某、阮某某因犯骗取出口退税罪,分别被判处有期徒刑12年和3年,邓某某、吴某某因犯虚开增值税专用发票罪,各被判处3年有期徒刑,以上4人并处罚金2950万元;该公司犯骗取出口退税罪,判处罚金2900万元。

       再比如,国家税务总局山东省税务局近期公布了一则某食品有限公司采购劣质香菇粉假冒香菇农产品,低值高报虚假出口骗取退税的案例。该案骗取出口退税款463万元,法定代表人以骗取出口退税罪被判有期徒刑十一年,并处罚金500万元,不可谓不重。以上两起案例的涉案人员、企业均有虚开发票虚增进项的行为,以骗取出口退税论处合理合法。

       值得注意的是,今年三月,两高新司法解释出台后,旧司法解释中有关低值高报类型出口骗税的描述从“虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳税部分出口退税款的”改为“虽有出口,但虚构应退税出口业务的品名、数量、单价等要素,以虚增出口退税额申报出口退税的”。可以看出,两高司法解释没有延用旧司法解释只对“骗取未纳税部分”追究骗税刑事责任的规定,而是将结果要件改为行为要件,只规定“虚增出口退税额”这一骗税手段,可能导致行为人没有虚增的、自己负担了税款的部分也被认定为骗税数额,导致行为人承担不当的刑责。

       多起低值高报案件在实践中的爆发以及司法解释透露出的政策导向,都预示着低值高报类案件在未来将受到税务机关的重点关注,其涉税风险不断增加,需要引起广大纳税人注意。

       五、抗辩建议:“低值高报”不等于骗税

       首先需明确的是,案件中有低值高报情形并不能直接推导出构成骗税罪的结论。低值高报类骗税案件的核心在于虚增了增值税进项,因此,抗辩应围绕业务是否有虚增进项,以及是否造成了国家税款损失结果来展开。

      (一)交易价格偏离不影响交易真实性,三流一致不属于虚开

        首先,可以主张发票开具金额并不需要与公允价值等同,与实际成交价格一致则不属于虚开,而高报交易价格属于民事主体的意思自治范畴,并不具有税法上的危害性。

       虚开增值税专用发票的本质核心在于通过虚开滥用抵扣权,导致销项未负税但进项被抵扣,而单纯的低值高报并不会影响增值税发票抵扣链条,不应属于虚开。例如,在石某某骗税案例中,若博某公司对销售单价为200元的芯片完全负担增值税并开具200元的发票,则金某公司可抵扣进项也为200元,不会造成增值税款损失。

      (二)无虚开进项的情形没有税款损失,不能构成骗取出口退税罪

       如前所述,在如实负担纳税义务的情况下,不会造成国家税款损失,因此,在低值高报型的出口退税中,必然涉及“虚增进项”。因此,在论述内贸环节低值高报不属于虚开的基础上,可以明确指出没有虚增进项的行为则无法造成税款损失,属于认识错误,是客观上的犯罪不能,不能构成骗取出口退税罪。

       在实际操作中,由于低值高报行为通常和虚增进项相关联,因此一旦发现高报出口的现象,部分办案机关倾向于会将整个案件定性为骗取出口退税行为。在监管整体趋严的当下,纳税人面对税务机关的质疑甚至稽查时,应当积极聘请专业人士介入,从行为的危害性、是否造成税款损失、指控证据的完整性等方面进行抗辩,保护纳税人的合法权益。

  附:

与“骗取出口退税罪”相关的法律法规

  1、《中华人民共和国刑法

  第二百零四条 【骗取出口退税罪、偷税罪】以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

  纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。

  2、《中华人民共和国税收征收管理法

  第六十六条 以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款的,由税务机关追缴其骗取的退税款,并处骗取税款一倍以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  对骗取国家出口退税款的,税务机关可以在规定期间内停止为其办理出口退税。

3、最高人民法院 最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释

  第七条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百零四条第一款规定的“假报出口或者其他欺骗手段”

  (一)使用虚开、非法购买或者以其他非法手段取得的增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票申报出口退税的;

  (二)将未负税或者免税的出口业务申报为已税的出口业务的;

  (三)冒用他人出口业务申报出口退税的;

  (四)虽有出口,但虚构应退税出口业务的品名、数量、单价等要素,以虚增出口退税额申报出口退税的

  (五)伪造、签订虚假的销售合同,或者以伪造、变造等非法手段取得出口报关单、运输单据等出口业务相关单据、凭证,虚构出口事实申报出口退税的;

  (六)在货物出口后,又转入境内或者将境外同种货物转入境内循环进出口并申报出口退税的;

  (七)虚报出口产品的功能、用途等,将不享受退税政策的产品申报为退税产品的;

  (八)以其他欺骗手段骗取出口退税款的。

  4、最高人民检察院 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

  第五十五条 【骗取出口退税案(刑法第二百零四条)】 以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额在十万元以上的,应予立案追诉。

裁判分析:货物高报出口,多退税款并非必然构成骗税

华税          2023-12-01 

  编者按:“低值高报”因多取得国家出口退税款且具有欺诈性,一直以来被认为是骗取出口退税的典型行为。但是,骗取出口退税罪作为结果犯,须以构成要件结果的实现为既遂,即行为人须实际取得骗取的退税款利益。实践中,部分案件以纳税人申请退税数额认定骗税数额,有悖本罪的目的及构成。海南省高级人民法院(2017)琼刑终60号刑事判决书认为:骗税数额须结合出口货物的真实性与纳税情况分析,不能仅以申报退税数额认定骗税数额,为厘清骗税罪的构成要件树立了良好的裁判规则。本文通过对本案作深入分析,供广大外贸企业参考。

  一、一审法院认定的基本事实

  一审法院共认定两项事实。第一项事实为被告单位、被告人实施了循环出口的骗税行为,简言之,被告人将出口至境外的水产品,通过边民互市贸易等途径走私入境,实质上并无货物出口而取得了出口退税,同时偷逃货物入境的税费。经查,共骗取出口退税1365351.35元。

  第二项事实为被告单位、被告人在2009年至2014年期间,通过将出口的货物以高于实际成交价的价值申报出口,每批货物提高5000美元到20000美元不等,并根据虚假高价伪造报关合同、发票等单证申报出口退税。经查,2009年1月至2014年11月,被告单位共有669单出口业务高报货物实际成交价格并申报出口退税。

  第二项事实在证据方面,侦查机关提取了被告单位电脑中的原始数据,发现上述报关单对应的原始外贸出口合同。经比对原始外贸合同的金额与申报退税的合同金额,并请海南省国税部门核对,认定被告单位多申请了出口退税款348万元。但并未提供关于发票是否虚开的证据。

  一审法院认为:在第一项犯罪事实中,走私行为与骗税行为构成牵连犯,以骗税罪(重罪)一罪论处。在第二项犯罪事实中,被告单位、被告人采取高报实际成交价格的手段骗取出口退税款,构成骗取出口退税罪。

  被告单位及被告人对上述第二项事实的认定及法律适用不服,提起上诉。

  二、二审法院观点:不能仅以申报退税数额认定骗税数额

  二审法院对上述第一项犯罪事实不持异议,争议主要集中在第二项事实。二审法院认为,此节认定被告单位骗取出口退税额348万元事实不清,证据不足。主要理由为:

  第一,348万元系多申报的退税数额,并不能直接认定为骗税数额。

  第二,根据现行出口退税政策,出口企业申报的系“免抵退税”数额,但其中实际退税的数额不能超过其已缴纳的进项增值税额。换言之,被告单位作为外贸企业,即使高报价值出口,最多也只能取得其缴纳的增值税进项税额,高报部分不可能造成国家多退税款的可能性,属于“客观犯罪不能”。

  第三,受进项增值税款留抵等政策的影响,国税部分计算得出的多报384万元不能完整反映企业纳税和业务开展情况,在案证据也无法详细核算骗税的具体数据。

  第四,根据当时的规定,出口单位对应的收汇不超过等值5000美元(含)的,可直接办理核销手续,即允许收汇存在正负5000美元的差额,部分高报在允许的合理范围内,被告人不具有骗税的故意。

三、本裁判的核心争议与适用范围

  根据(2017)琼刑终60号刑事判决书的案情分析,本案的核心观点是不得简单以外贸企业的申报退税数额认定骗税数额,而要综合评判、考量外贸企业如实缴纳的增值税进项税额情况,及取得的退税款是否系骗取、是否造成国家多退税款的客观结果。本案的特殊性在于,本案并未查明被告单位取得的增值税专用发票是否系虚开,换言之,公诉方亦认可被告单位出口的货物在境内已经如实缴纳了增值税,其仅认定被告单位多申报的退税部分系骗税。但是,如果被告单位采购的货物在境内并未完税,或进项发票存在瑕疵,可能就无法取得二审改判的结果。换言之,如何在取得出口退税的情况下,哪些税款系“骗税”,值得进一步思考。

  (一)“骗取”国家出口退税款的范围

  现行《刑法》第二百零四条并未对骗取出口退税罪的具体构成作出明确规定,仅规定“以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款”,则如何理解其中的骗取退税款成为一个争议。实践中有观点认为,只要出口企业存在假报出口或者其他欺骗手段,申报取得的所有退税款均系骗取的国家税款。但综合现行《刑法》与司法解释,该观点有待商榷。

  根据《刑法》第二百零四条第二款的规定,纳税人缴纳税款后,采取“假报出口或者其他欺骗方法”,骗取所缴纳的税款的,以逃税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照骗取出口退税罪的规定处罚。

  《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]30号)第二条第(三)项规定:“虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳税部分出口退税款的”属于其他欺骗方法,以骗取出口退税罪论。

  综合上述两则规定,不难推出如下结论:纳税人有实际货物出口,且出口货物在境内采购环节已经完税,其取得实际纳税部分的出口退税款,不属于骗取出口退税。

  (二)货物采购均已完税,高报出口价格不可能骗取退税

  现外贸企业在采购环节已经取得了货物合法的增值税专用发票,或者说公诉机关在没有证据证明发票系虚开的情况下,应当认为纳税人承担了发票上载明的税款数额,则该批货物足以被视为在境内完税。此时,纳税人通过篡改外贸合同的金额,虚假增加收汇的方式,不可能实现骗取出口退税的目的。

  根据《财政部 国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》(财税[2012]39号)第四条“增值税退(免)税的计税依据”中明确规定,外贸企业在境内采购货物后出口货物,其退(免)税的计税依据为“购进出口货物的增值税专用发票注明的金额或海关进口增值税专用缴款书注明的完税价格。”换言之,出口退(免)税的计税依据并非外贸合同中记载的成交价格,也不是外贸公司取得外汇的金额,而是采购货物的价格。其中,如果购货凭证是增值税专用发票的,系不含税价格(金额)。

  在通常情况下,我国商品的出口退税率等于或者小于该商品的增值税税率。因此,外贸公司取得的出口退税的数额必然会等于或者小于其已经负担的商品增值税,属于取得“实际纳税部分”。因此,无论外贸企业如何伪造外贸合同、虚增外汇收入,或者其主观上如何意欲骗取国家税款,其客观行为不可能达成其犯罪意图,构成刑法上的“不能犯”。不能犯不构成犯罪,也不构成犯罪未遂或者预备。

  (三)如实缴纳增值税后又虚开的部分应允据实扣除

  由于我国出口退(免)税的计税依据以货物采购的增值税进项发票为准,因此,也存在部分行为人为多取得国家出口退税款,虚开增值税专用发票的行为。具体而言有两种模式:

  一是“有真有假”,虚增数量。行为人先从供应商处取得了货物,并依法承担了增值税款并取得了合法增值税专用发票,后又从第三人处取得了虚开的增值税进项发票,将二者混合起来虚增出口货物的总量和金额,并据此申请了出口退税。此时,行为人如实负担了一部分税款,另一部分系骗取。

  二是行为人先从供应商处“不带票”地采购了货物,然后让第三人为其代开增值税专用发票,其中部分系如实代开,部分系超过货物数量或价值的发票。行为人出口后据此申请了出口退税。实践中,此类行为多被认定为全部进项发票为虚开,将取得的所有退税款被认为是骗税。但是,根据最高人民法院研究室《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》(法研[2015]58号)已经提出,如实代开不会造成增值税款的损失,不属于虚开犯罪。在如实代开没有造成增值税款损失的前提下,此类案件中行为人也属于如实负担了一部分税款,另一部分系骗取。

  据此,依前述《刑法》第二百零四条第二款的规定及法释[2002]30号文第二条第(三)项规定,在纳税人确有真实货物出口且货物完税的情况下,只有其取得的超出其如实负担的进项增值税额的部分属于骗取出口退税款,对于其如实负担的增值税进项部分,应当予以扣除。

  (一)实案观察:增值税专用发票的合法性影响巨大

  由于增值税专用发票的抵扣功能,涉票风险会层层传导。例如,某地一外贸企业A公司开展服装出口业务,经过朋友介绍,A公司从一家服装生产企业B公司采购服装并取得了增值税专用发票,由于港口距离较远,A公司指示B公司将服装货物运输至港口并在港口验货签收。后B公司涉嫌虚开增值税专用发票暴雷,经查明,B公司自身没有服装生产加工能力,其销售给A公司的货物都是从港口当地的工厂不带票采购的,并让当地工厂运输至港口。后B公司为自己虚增农产品收购发票冲抵成本和进项税款。此时,对A公司更加不利情形是,因B公司没有生产能力,税务机关将B公司定性为空壳企业,其所开具的发票均被定性为虚开,公安机关连带对A公司以骗取出口退税罪立案侦查。

  如果沿着该批出口服装的增值税抵扣链条向上探究,可能会得出:由于作为源头的农产品收购发票是虚假的,B公司并未完税,因此A公司取得的发票系虚开,其出口的货物在国内没有完税,视情节轻重定性为骗取出口退税行政违法乃至骗取出口退税罪。

  但显然,这种做法错误扩大了上游企业的责任,导致风险传导,不利于保护作为终端受票方的外贸企业,也不符合罪责刑相适应的原则。

  (二)准确区分增值税专用发票开受双方的责任,避免责任传导

  对于外贸企业而言,尤其是目前我国外贸行业还存在大量的新兴外贸企业,其在业务开展的环节中不可避免地面临一些困难,从而导致业务存在一定的合规性问题。例如,实践中由于港口位于我国东南沿海地区,内地的外贸企业出于成本考虑,要求供应商直接将货物运输至港口,而非先转运到企业所在地再运输到港口;又如,新设的外贸企业缺乏货物供应渠道,只能选择规模较小的供应商,同时欠缺背调和核查能力。如果发生供应商走逃失联,或者被认为构成虚开,外贸企业易受到牵连。

  我们认为,认定外贸企业取得增值税专用发票是否完税,应当以外贸企业的标准来判断。即站在外贸企业的立场上,其支付了足额的含税价,取得了货物,那么其就认为自己已经承担了该张发票上的税款。由于增值税价外税的特性,纳税义务由上游供应商承担,但上游供应商是否如实完税、是否存在虚增进项的可能,并非外贸企业所能知晓、掌控的。据此,上游供应商的虚增进项行为不宜向下游延伸,而应当保护下游受票企业的合理利益,这也符合国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)的规定。

  (三)小结:出口退税的核心系“已税货物出口”

  国家实施出口退(免)税政策的核心,是退还货物在境内加工、交易过程中负担的增值税、消费税,让商品以无税的价格参与国际市场竞争,鼓励外贸出口行业的发展。因此在认定是否构成骗取出口退税时,应当牢牢把握两个方面。其一,是否有真实的货物出口;其二,出口的货物是否在境内完税。

  因此,在认定骗取出口退税罪的构成时,应当首先将其放在“危害税收征管罪”的章节之下考虑,核心抓住行为人是否骗取了国家出口退税款,骗取了多少出口退税款的问题。如果纳税人确有真实货物出口,且货物均在境内完税,则即使发生了如法释[2002]30号文第一条、第二条、第六条规定的假报、欺骗、“假自营、真代理”等行为,也不构成骗取出口退税。如果纳税人在如实缴纳增值税后,多骗取了出口退税款,则应当扣除其如实缴纳的税款部分。而当纳税人的供应商发生涉票违法犯罪行为时,应当根据不同主体之间的身份、作用和主观认识切割责任,对于已经如实支付了含税价格的外贸企业认定其已尽到“如实缴纳税款”的义务,避免涉票风险的不当扩大化,以保护外贸行业的健康发展。


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增值税C2B下自然人非货币性资产投资的税款扣缴问题

  自然人以非货币性资产投资,这个是在企业经营中司空见惯的事。对于自然人以非货币性资产投资入股企业的税务问题,大家以前见到的都是个人所得税中的税务处理规定。按《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税〔2015〕41号)文件第一条规定,一、个人以非货币性资产投资,属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得,应按照“财产转让所得”项目,依法计算缴纳个人所得税。

  41号文的规定看上去是比较简单明了的,对于个人以非货币性资产投资,应按属于“财产转让所得”计算个人所得税,按照41号文第三条规定,“个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的,可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后,自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内(含)分期缴纳个人所得税。”注意这里是个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。即纳税人自行向主管税务机关申报纳税。

  这里个人所得税给了五年的缓冲期,只要在五年内把转让所得的税缴上,税务合规几乎没有问题了。

  那么,在新的《增值税法》和《增值税法实施条例》下,自然人以非货币性资产对外投资,其增值税纳税义务又会面临什么样的局面?纳税义务又将如何履行呢?

  依据《增值税法实施条例》第三十五条规定, 自然人发生符合规定的应税交易,支付价款的境内单位为扣缴义务人。代扣代缴的具体操作办法,由国务院财政、税务主管部门制定。

  也就是说只要自然人发生增值税应税交易,支付价款的境内单位就要为自然人进行增值税税款的扣缴,也为扣缴义务人。

  这里首先需要解决的是自然人以非货币性资产出资(投资),是否属于增值税法下的应税交易?

  新增值税法下应税交易的逻辑,就是建立在“有偿+属于增值税征税范围+境内”的底层逻辑基础上进行判断。从自然人个人以非货币性资产出资,比如以专利技术等无形资产、或者以不动产出资,其取得被投资企业股权,属于《增值税法》第三条“销售货物、服务、无形资产、不动产,是指有偿转让货物、不动产的所有权,有偿提供服务,有偿转让无形资产的所有权或者使用权”,并从中取得其他经济利益。符合有偿的税务属性。其次,以专利技术等无形资产、不动产出资,属于销售无形资产、不动产的增值税征税范围。最后,无形资产在境内使用,不动产位于中国境内,符合境内销售的要求。自然人个人以无形资产、不动产等非货币性资产出资,自然属于增值税应税交易范围。

  其次,需要确认境内单位在这些出资交易中,有没有向投资人支付对应价款。增值税法中的支付价款通常直接表现为货币资金的支付。但是如果自然人在投资中取得股权,是否就不属于支付价款的范畴?

  1.这里我们可以这样理解,是否直接支付货币资金,是构成单位能否采取代扣代缴的条件之一,而不构成自然人不产生增值税应税交易的纳税义务。

  2.对于支付价款应该根据《增值税法》应税销售额的定义去作广义理解。《增值税法》第十七条对销售额的定义是,“销售额,是指纳税人发生应税交易取得的与之相关的价款,包括货币和非货币形式的经济利益对应的全部价款,不包括按照一般计税方法计算的销项税额和按照简易计税方法计算的应纳税额。”也就是这里的价款既包括直接支付的货币形式,也包括非货币形式的经济利益。股权的对价支付,就是典型意义上的非货币形式的经济利益。

  对于自然人以专利技术等无形资产投资入股,原《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》(财税[2016]36号附件3)

  一、下列项目免征增值税

  (二十六)纳税人提供技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务。

  1.技术转让、技术开发,是指《销售服务、无形资产、不动产注释》中“转让技术”、“研发服务”范围内的业务活动。技术咨询,是指就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等业务活动。

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  2.备案程序。试点纳税人申请免征增值税时,须持技术转让、开发的书面合同,到纳税人所在地省级科技主管部门进行认定,并持有关的书面合同和科技主管部门审核意见证明文件报主管税务机关备查。

  从上述政策规定可以明确,自然人以专利技术等投资 入股,属于技术转让的一种形式,可享受免征增值税政策。根据政策,享受免征增值税,需要持技术入股的书面合同,到省级科技主管部门进行认定,并将合同及审核意见报主管税务机关备案。

  但是目前营改增的文件已经失效。并且新的《增值税法》第二十四条以列举方式明确了法定免税的范围,而且在本条最后明确的是“前款规定的免税项目具体标准由国务院规定。”而没有授权国务院可以根据经济社会发展的具体情况研究制定新的免税项目。这个问题包括营改增附件4中大量跨境服务的免税项目在新的《增值税法》列举的法定免税项目中也没有出现。而销售跨境服务的单位为境内单位和个人,光此一点,原跨境服务享受免税的项目,其销售服务根据新的《增值税法》规定符合“境内”销售服务的认定。这跟技术转让等问题一样,面临新《增值税法》免税设定方式的大考。

  这个问题我们姑且不论,接着探讨非货币性资产投资入股的税款扣缴问题。

  支付单位对于股权支付的方式,是否就无法采取代扣代缴的方式?通常,被投资企业也可以对自然人投入企业的非货币形资产,依据自然人取得股权的公允价值或者双方协议中确认的自然人股权的价值作为增值税的计税销售额,来确定自然人应缴纳增值税税款,然后在代扣代缴基础上,将纳税人在被投资企业的实收资本按双方确认的投资额,减去自然人应缴纳的增值税税款来进行计算。在被投资企业的会计处理上,做如下分录:

  借:无形资产(或固定资产-不动产)

  贷:实收资本

  应交税费-应交增值税-代扣代缴增值税

  这里被投资企业入账的实收资本金额,已经是非货币性资产投资入股双方确认的金额减去代扣代缴增值税款后的差额。被投资企业实际向税务机关缴纳代扣代缴增值税时,做如下分录:

  借:应交税费-应交增值税-代扣代缴增值税

  贷:银行存款

  大家还要注意,《增值税法实施条例》第三十五条还留了这么句话

  “《增值税法实施条例》第三十五条

  ------代扣代缴的具体操作办法,由国务院财政、税务主管部门制定。”

  我们也期望具体操作办法中能够考虑到类似非货币形式的价款支付的增值税税款扣缴有一席解决之地。

  当然,如果扣缴义务人没有或不能按照《增值税法》的相关规定履行扣缴义务,按照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条规定,“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的,由税务机关向纳税人追缴税款。”因此如果对于技术转让等不属于增值税免税范围,自然人应积极想办法解决其自行申报纳税问题。而不能因为这个扣缴义务是支付价款的单位履行的,自己没有自行申报纳税的义务。毕竟税法上认定的非货币性资产投资的增值税纳税人,是取得支付价款的自然人。不过对于自然人纳税义务履行,《增值税法实施条例》第四十四条规定,“按次纳税的纳税人,销售额达到起征点的,应当自纳税义务发生之日起至次年6月30日前申报纳税。”税法给予了一个相对宽松的履行纳税的期限。

  新《增值税法》实施后,自然人以非货币性资产投资的增值税纳税义务问题确实是增加了新的内容。只是以前没有明确支付价款单位向自然人进行价款支付有扣缴义务。而《增值税法实施条例》第三十五条直接就把这个问题挑明在大家眼前。所有在C2B背景下的增值税扣缴单位的扣缴义务的合规风险就非常强烈了。

  我们也期望对于象非货币性资产投资等,尤其以技术出资的增值税问题,能够给予延续既往的政策规定,包括大量既往跨境服务免税的项目,也需要有一个周圆的解决办法。

  此外,新《增值税法》下境外单位和个人向境内单位和个人销售服务、无形资产的扣缴业务中,如跨境电商平台向境内电商在境外电商平台上销售收取的佣金服务,境内单位如何扣缴?境外单位和个人间、境外单位和单位间以及境外个人和个人间在境外转让中国境内单位发行的金融商品,如何进行增值税税款扣缴?增值税税款扣缴依然有很多敏感的难点需要去破解。

境外收入补税追溯至2017年?——“追溯期”还是“追征期”

  今天在飞机上,突然看到一则新闻,“中国内地税务居民境外收入的补税追溯期较此前拉长,最早可至2020年甚至2017年”。朋友圈里开始瞬间一堆的转发,标题都是严征管。然而,一句话新闻的可怕之处就是,非专业人士并不能准确解读背后的含义,也无法确定,这是个案信息还是普遍趋势,是实践操作还是法律规定。就如此前的追征30年一样。因此,仅以此篇短文再次普及一下税法有关追征期的规定,尽管追征期和追溯期并不相同。

  关于“追征期”

  “追征期”是征管法上的概念,指法律允许的税务机关要求纳税人补税的最长期间。为什么税法要有追征期?其实法律作为一个秩序管理的规定,具有很强的时间性要求,因为,人们的行为随着时间的推移,意义会改变,而要求法律追究很久以前的法律责任既不现实也不经济。因此,各种法律都会规定一个“追诉时效”(这与新闻中的“追溯期”不是一个概念,因为上面的新闻表达的不是这个意思),即便是刑法,也对犯罪行为规定了追诉时效,这并不是放纵犯罪,而是现实的秩序需要,因为如果一个盗窃行为刑期可能只有三年,刑法规定20年后还要继续追溯和惩罚,那么大量的案件就会成为拖垮公共资源的基础。因此,刑法规定的一般追溯时效是和犯罪的最高法定刑相关联的。同样的,在民事法律上,也有诉讼时效,因为“不能让原告躺在权利上睡觉”。

  需要说明的是,在税收程序法理论层面,“法律允许的税务机关要求纳税人补税的最长期间”其实是由“核定期间”和“征收期间”两个期间组成的——前者指法律要求税务机关必须在特定期限内完成对纳税人的纳税申报或已发生的纳税义务具体金额进行确认,它的意义更接近于前述其他法律上的追诉时效的概念(同样的,核定期间和上面新闻想表达的“追溯期”不是一个意思);后者指在确认具体纳税义务的行政法律行为作出后,法律要求税务机关必须在特定期间内履行征收职责。我国现行《税收征收管理法》第五十二条规定的“追征期”,实为这两个期间的混合体,在正在进行的征管法修订过程中会否进行调整和建立独立的核定期间、征收期间制度,目前尚不明朗,本文后续对“追征期”的讨论,暂以现行法为限。

  现行法层面,我国的税法和其他国家的税法一样,都明确规定了追征期,我们在这里就不作具体条文的引述了,一般理解,税法的追征期是这样规定的:1)因为税务机关的责任造成少缴的追征期为3年;2)如果认定偷税,则追征期为无限期追征;3)反避税的追征期一般为10年;4)其他情形一般的追征期认为是5年。原则上,税务机关不能超出追征期的限制提出追溯补税的要求,也就是说,理论上,追溯期不能超过追征期。

  这个一般理解在实践中的确有不少的争议,例如,偷税可以无限期追征,而虽然认定偷税的条件比较复杂,不申报也不必然等于就属于偷税,但是不少税务机关认为,纳税人有纳税义务而不做申报,无论是个人还是企业都属于偷税。这一观点是建立在有关刑事司法解释中所谓“进行了纳税登记就等同于通知申报”的逻辑上的,对此,即便2025年发布的总局版《税收征收管理法修订草案(征求意见稿)》中也反映了这一观点以进一步扩大逃税的认定范围,但尚且还对自然人纳税人保留了别除条款(“未依法办理设立登记的纳税人发生应税行为,或者依法不需要办理设立登记的纳税人,发生应税行为且应纳税额较大,经税务机关通知申报而不申报的”才构成逃税)。另有税务机关从文字解读上认为,其实除了计算错误以外,所有少缴的税款都可以无限期追征,虽然这个观点显然不合理并且和总局文件[1]【注1:《国家税务总局关于未申报税款追缴期限问题的批复》中给出过指导意见:“税收征管法第五十二条规定:对偷税、抗税、骗税的,税务机关可以无限期追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。税收征管法第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税,其追征期按照税收征管法第五十二条规定的精神,一般为三年,特殊情况可以延长至五年。”】冲突,但是仍然也有法院支持这一观点。

  再例如,对于追征期的计算,起点和终点分别如何确定实践中也常常存在争议,有税务机关认为,只要发过提醒通知追征期的计算就开始了。更别提,不说法律的争议,在理论上,偷税的无限期追征比刑法的追溯时效都更长,其实并不合适,真的无限期追征事实上无法实现,而且也难以收集有效证据。这种种的争议在实践中制造出了各种不同理解和征管案件的差异。事实上,除了实际已经产生的欠税追缴没有期限以外,所有的少缴税款都应该有一个合理的期限。

  关于“追溯期”

  然后我们回来看这则新闻,新闻本身用了“追溯期”,这其实不是一个法律概念。如果在这里要准确的理解新闻的含义,应该指的是税务机关提示纳税人或者要求纳税人补税的期间。“追溯期”并不是上文讲的“追征期”,也因此并不能理解为税务总局有任何的规定或者明确的意见改变了法律规定确定的一般追征期规则。换言之,如果税务机关向纳税人提示其可能存在2017年度尚未申报的境外所得,纳税人未行使追征期抗辩,而是据此自查并补缴了2017年度的税款,税务机关的这一提示(并非追征税款的行政法律行为)和纳税人补税这一结果均不会违反任何法律规定。

  事实上,此前通知的2022到2024年的概念就是基于因为此前境外所得并没有进行广泛的宣传和管理,税务机关自我限缩了追征,采用了三年的短期限。这本身是更为合理的一个判断。然而实践中,每个个案不同,不同的税务机关的确可能有往前追溯的冲动,或者也许在个案中也有理由。因此,个案而言的追溯期可能和上述规定完全不同。

  个人理解,2017年的时间大致应该对应的是CRS的初始交换年限,是信息交换的源起之年,也是税务机关掌握信息的开始,这也许是部分税务机关能向纳税人最早“追溯”到2017年的原因。

  然而,如果不做专业的分析,这样的新闻和此前追征三十年的宣传造成的后果都是人们开始对法律溯及既往的能力产生担忧,纳税人对税法的理解可能出现误差,觉得中国税务机关正在不管不顾往前追征税款。从税法的角度,不是说2017年的境外所得不能征收,因为即使适用老的个人所得税法,征税在法律上在当时也有法律依据。然而,那个时候境外所得甚至没有年度汇缴主动申报一说,从现实的角度,做这样的追征在法律适用上有着很多的冲突需要解决,就比如如果追征,必然产生滞纳金,滞纳金应否缴纳?而在现行税法下,2017年的税款滞纳金必然超过本金,超过的部分应否征收?

  所以,作为税法从业的律师,还是有必要做个澄清,上述的追溯期应该只是个案下的个别处理,不能理解为普遍的态度和想法,也不会改变法律对追征期的规定。

  最后,税收合规是每个纳税人的责任,追征期不能成为逃避税收义务的天然庇护,同样的,在税收法治的概念之下,对追征期的普遍突破也不应该成为执法的正常现象。

       作者简介

  叶永青  合伙人

  北京安理(上海)律师事务所

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  王一骁  合伙人

  北京安理(上海)律师事务所

  邮箱:wangyixiao@anlilaw.com