虚开改逃税!解读最高法逃税罪、逃避追缴欠税罪典型案例
发文时间:2025-11-26
作者:华税
来源:华税
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编者按:近日,最高人民法院发布八个依法惩治危害税收征管犯罪典型案例,涉及逃税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、虚开增值税专用发票等危害税收征管类犯罪,有效回应了涉税刑事实务中的新情况、新问题,为两高涉税司法解释的实践运用提供典型司法样本。本文对其中两则逃税罪案例及一则逃避追缴欠税罪案例进行解析。

  01、郭某、刘某逃税案:在应税义务范围内采取虚开手段抵扣税款构成逃税罪

  (一)案件基本情况

  2018年2月至12月间,郭某、刘某实际控制的索某公司在与四川泸州某贸易有限公司等多家公司没有真实交易的情况下,从上述公司取得增值税专用发票用于抵扣税款,价税合计1.6亿元,税额2300余万元。经查,索某公司2018年度申报销项税额5200余万元,申报增值税进项抵扣税额5025万余元。

  天津市西青区人民法院审理认为,郭某、刘某违反国家税收管理规定,在无真实交易的情况下,让其他公司为索某公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款,数额巨大,其行为均已构成虚开增值税专用发票罪;判处被告人郭某有期徒刑十三年六个月,并处罚金人民币四十万元;判处被告人刘某有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币十五万元。宣判后,被告人郭某提出上诉。天津市第一中级人民法院审理认为,虚开增值税专用发票罪与逃税罪的界分,关键在于行为人主观上是基于骗取国家税款的故意,还是基于逃避纳税义务的故意。负有纳税义务的行为人在应纳税义务范围内,通过虚增进项进行抵扣以少缴纳税款构成犯罪的,即便采取了虚开抵扣的手段,主观上还是为不缴、少缴税款,根据主客观相统一原则,应以逃税罪论处;郭某、刘某系以欺骗手段进行虚假纳税申报,该行为导致逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上,已构成逃税罪;以逃税罪改判被告人郭某有期徒刑六年,并处罚金人民币四十万元;被告人刘某系从犯,以逃税罪对其判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十五万元。

  (二)虚开与逃税的界分:应坚持主客观相统一和罪责刑相适应原则

  司法实践中,通过虚开抵扣税款构成逃税罪还是虚开增值税专用发票罪、对于逃税罪“虚抵进项税额”如何理解存在诸多争议。最高法法官在两高涉税司法解释《理解与适用》一文中指出,“纳税人在应纳税义务范围内,通过虚增进项进行抵扣以少缴纳税款的,即便采取了虚开抵扣的手段,但主观上还是为不缴少缴税款,根据主客观相统一原则,应以逃税罪论处。这也是《解释》第1条第1款第3项将‘虚抵进项税额’作为逃税罪的‘欺骗、隐瞒手段”之一规定的考虑’”,本案裁判观点与上述观点一致,即纳税人在应纳税义务范围内采取虚开手段抵扣税款的,应以逃税罪论处,与两高涉税司法解释限缩虚开犯罪圈的核心精神相契合,也为采取虚开手段抵扣税款的行为在虚开犯罪与逃税罪间的界分提供司法样本,有利于防止对实体企业轻罪重罚,对于涵养国家税源具有重要意义。

  从主客观相一致的原则看,两高涉税司法解释第十条第二款的“出罪条款”、逃税罪所规定的“虚抵进项税额”罪状及上述案件均表明了虚开增值税专用发票可以作为逃税手段,纳税人实施了虚开专票行为不等于构成虚开犯罪,还需考虑是否具有骗抵税款目的、是否造成税款被骗损失。从罪责刑相适应原则看,两罪所打击的行为本质与危害程度明显不同,逃税罪所打击的是不履行应纳税义务、逃避缴纳税款的行为,此种通过虚开的手段“虚抵进项税额”的行为造成国家应征税款损失;而虚开增值税专用发票罪所打击的是骗取国家税款的行为,即行为人以非法占有为目的,通过虚开的手段“骗抵”国家已收税款,危害性更大。不难看出,对于两罪的界定关键在于应纳税义务的确定,如若在应纳税义务范围内通过虚开发票的手段虚抵进项税额,则应以逃税罪论处,若超出应纳税义务范围虚开发票、骗取国家税款,超出部分则应以虚开增值税专用发票罪论处。

  在应纳税义务范围的界定上,增值税纳税义务系以销项税额与进项税额之差厘定,即真实的销售行为所形成的销项税额减去真实的购进行为取得的发票所反映进项税额,两者之差为纳税人的应纳税义务,在该应纳税义务范围内取得无真实交易的虚开发票抵扣税款,所少缴的增值税即为所逃避纳税义务而少缴的税款。如前文所述,在虚增的进项税额未超过应纳税义务的情况下,侵害的仍是国家应征税款利益而非已征税款,应当以逃税罪论处。

  (三)准确理解与适用逃税罪阻却事由,防控刑事责任风险

  值得注意的是,《刑法》第二百零一条第四款规定了不予追究刑事责任的逃税罪阻却事由,即“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。

  本案公布的事实较为简单,未具体披露案件税务程序及阻却事由情况,但越来越多将虚抵进项税额以逃税罪论处案件的出现也提醒我们应当关注上述阻却事由及行刑衔接问题。例如,在(2025)新2323刑初70号一案中,同样存在以虚开发票抵扣税款的情形,稽查局将该企业的行为认定为偷税并处罚款,涉案企业未在规定期限内缴清税款、滞纳金、罚款,也未提起复议、诉讼。法院审理认为,涉案人员采取用他人虚开的专票进行虚假纳税申报,数额巨大并且占应纳税额的百分之三十以上,在税务机关依法对其做出处罚后拒不履行纳税人义务,其行为构成逃税罪。

  两高涉税司法解释明确,“纳税人有逃避缴纳税款行为,税务机关没有依法下达追缴通知的,依法不予追究刑事责任”,即对于逃税行为,应当以税务机关先行行政处理为前提,不能不经税务机关行政处理而直接进入刑事诉讼程序。如若在一般情形下,税务先以偷税定性、处罚,纳税人在规定期限内解缴税款、滞纳金及罚款即可发挥刑事责任阻却事由,但在实践中,对行为以逃税认定往往发生于不同阶段,如本案中系一审以虚开犯罪论处,而二审以逃税罪进行改判,在此种情形下逃税罪阻却事由如何发挥、案件能否退回税务层面处理存在颇多争议,亟需立法或司法实践予以明确。

  02、新疆百某房地产开发有限公司、毛某某逃税案:通过阴阳合同偷税,未在期限内完税被判逃税罪

  (一)案件基本情况

  2012年至2018年,被告人毛某某与周某某(已死亡)通过挂靠并使用被告单位新疆百某公司房地产开发资质,在沙湾县从事“林某苑”房地产开发建设项目并对外进行销售。其间,通过采取将收取的部分房款打入周某某个人银行卡中隐瞒收入;签订与实际收款金额不一致的商品房买卖合同,不按实际收款金额申报;明知拆迁补偿房屋应视同销售申报,但对未开具发票的拆迁补偿房屋不进行申报的手段,不缴和少缴营业税、增值税、城市维护建设税、企业所得税等共计386万余元,占应纳税额的30.49%。2020年11月30日,新疆塔城地区税务局稽查局向新疆百某公司送达税务行政处罚决定书、税务处理决定书,责令限期缴纳税款。该公司未在规定期限内补缴税款。

  新疆维吾尔自治区沙湾市人民法院经审理认为,被告单位新疆百某公司逃避缴纳税款税额巨大且占应纳税额百分之三十以上,经税务机关通知仍未按规定补缴税款;被告人毛某某作为项目具体负责人,积极参与上述逃税行为,与被告单位新疆百某公司均构成逃税罪;对被告单位新疆百某公司判处罚金人民币五十万元,对被告人毛某某判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元。宣判后,被告人毛某某提出上诉,认罪认罚,请求从轻处理。新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院经审理,裁定驳回上诉,维持原判。

  (二)重点打击利用阴阳合同偷逃税行为

  上述案件中,被告人以私户收款、签订阴阳合同等手段偷税,经税务机关下达处理、处罚决定仍未在规定期限内缴纳税款,法院审理认为其构成逃税罪。在房地产、股权转让、文娱等领域,以阴阳合同隐匿收入、逃避缴纳税款的行为十分常见,两高涉税司法解释明确将签订阴阳合同隐匿收入、财产列入逃税罪的手段,释放严厉打击利用阴阳合同偷逃税款行为的信号。

  阴阳合同具有知情范围小、隐蔽性强的特征,在税收征管中存在难点。但随着税收征管数字化升级和智能化改造的全面推进,多地税务机关利用大数据分析等技术手段,联合多部门实现协同治税,精准识别阴阳合同涉税风险。例如在深圳市税务局第四稽查局查处的一起房开企业以阴阳合同隐匿租金收入案件中,税务机关即是通过大数据分析发现该企业申报的租金收入远远低于同地区同类型物业的租金水平,且租金水平8年来未发生过变化,税务部门依托多部门联合打击税收违法机制,与公安部门人员进一步调查发现,该公司与承租方签订“阴阳”两份租赁合同,一份用于向房产管理部门登记备案,其中约定通过对公银行账户收取租金、开具发票;另一份则用于约定实际租金,明确与阳合同之间的差额部分通过现金方式收取、不开具发票,通过该手段隐匿租金收入2700余万元。在“以数治税”背景下,纳税人异常涉税行为的识别效率显著提升,交易价格不公允、不合理的情形极易被发现,应当避免以阴阳合同逃避缴纳税款的行为,防范定性偷税、追究刑事责任的风险。

  03、梁某某逃避追缴欠税案:转移欠税企业财产致使税务机关无法追缴欠税,构成逃避追缴欠税罪

  (一)案件基本情况

  梁某某于2019年1月在四川省仁寿县成立个体工商户伟某建材厂,从事砂石收购、加工、出售等业务,于2021年底停止经营,其间未按照规定缴纳税款。2021年10月,四川省眉山市税务局第二稽查局对伟某建材厂经营期间涉税问题进行检查,发现该厂欠缴应纳税款共计406万余元。2022年2月22日,眉山市税务局第二稽查局向伟某建材厂送达《税务处理决定书》,要求15日内补缴上述税款。梁某某到期未缴纳。2022年3月14日,眉山市税务局第二稽查局再次向该厂送达《税务事项通知书》,责令3月18日前缴纳上述拖欠税款。为逃避税务机关追缴,梁某某于2022年3月至11月间,将伟某建材厂收入资金秘密转给其子梁某,包括通过对公账户8次转账共计372万余元,通过个人中国农业银行账户28次转账共计282万余元,通过个人井研县农村信用合作联社账户30次转款共计150万元。梁某某上述行为,致使眉山市税务局无法追缴梁某某经营伟某建材厂期间所欠相应税款。

  四川省仁寿县人民法院审理认为,被告人梁某某欠缴应纳税款,在税务机关下达补缴税款通知后,通过将账户资金转移到他人账户方式隐匿财产,致使税务机关无法追缴欠缴的税款406万余元,其行为已构成逃避追缴欠税罪。鉴于梁某某自首、自愿认罪认罚,对其依法从轻处罚并适用缓刑。据此,以逃避追缴欠税罪判处被告人梁某某有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币四百一十万元。宣判后,在法定期限内无上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

  (二)两高涉税司法解释明确逃避追缴欠税罪罪状,激活罪名适用

       去年3月出台的两高涉税司法解释对逃避追缴欠税罪中何为“采取转移或隐匿财产的手段”作出进一步的解释,以正向列举及兜底条款的方式明确了逃避追缴欠税罪的罪状,用司法解释这一供给手段激活了逃避追缴欠税罪的适用,为司法机关查处此类案件提供了明确的裁判依据。

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最高法披露的案件中,涉案人员经税务机关多次下达追缴通知后,仍未解缴税款,并将欠税企业财产转移、隐匿至他人账户,导致税务机关无法追缴欠税。今年以来,四川、辽宁等地税务机关也披露了多起逃避追缴欠税的案例,相关人员均被追究逃避追缴欠税罪的刑事责任。在公开的案件中,涉案人员多通过将税务机关查封的资产擅自处分、将公司对公账户收取的资金转移到个人账户内、变更注册地址及法定代表人信息且未告知税务机关等手段转移或隐匿财产。

  (三)什么情况下会构成逃避追缴欠税?如何防范行政、刑事风险?

  欠缴税款的情形在实践中并不罕见,企业在什么情况下会构成逃避追缴欠税,什么情形下会触发逃避追缴欠税罪的刑事责任风险,在持续经营中应当如何防范涉税行政、刑事风险,值得进一步关注与探讨。

  首先,欠税事实的存在是构成逃避追缴欠税行政违法、刑事犯罪的前提。对于何为欠税,《欠税公告办法(试行)》作出了较为明确的规定,即纳税人超过税收法律、行政法规规定的期限或者纳税人超过税务机关依照税收法律、行政法规规定确定的纳税期限未缴纳的税款。需要注意的是,根据《国家税务总局关于欠税追缴期限有关问题的批复》(国税函[2005]813号)的规定,欠税不受税款追征期的限制,税务机关可以就纳税人欠缴的税款无限期追征。因此,纳税人如若对纳税事项有异议的,应及时与税务机关沟通并提交证据材料进行陈述申辩,避免进入欠税状态,如若确已形成应交税款但无力缴纳,应当及时与税务机关沟通,申请延期缴纳税款。

  其次是欠缴税款的纳税人实施了逃避追缴欠税的行为,参照两高涉税司法解释的规定,放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、隐匿财产、不履行税收义务并脱离税务机关监管等情形均构成“采取转移或者隐匿财产的手段”逃避追缴欠税。纳税人进入欠税状态后仍持续生产经营的,对于财产的处置应当关注目的的合理性与价格的公允性,避免被认定为转移、隐匿财产。此外,根据《税收征收管理法》及其实施细则的规定,欠缴税款5万元以上的纳税人在处分其不动产或者大额资产之前,应当向税务机关报告。

  最后从刑事犯罪的主客观相一致原则看,纳税人对于逃避追缴欠税的指控可以从主观、结果层面争取不构罪或罪轻辩护。在主观上,须是出于逃避税务机关追缴的目的而实施了转移或隐匿财产的行为,如在一起不起诉案例中,某欠税企业因银行账户被冻结,公司负责人为支付职工工资、经营款项,将公司收入转移至个人账户上进行使用,且有流水证据证明转入其个人账户的资金系用于公司的运营和偿还债务,检察院认为在案证据不足以认定该负责人将公司财产转入个人账户的主观目的是逃避追缴欠税,故不予起诉。而在结果上,纳税人逃避追缴欠税须造成“致使税务机关无法追缴欠缴的税款”达到一万元以上的追诉标准,实践中对于“致使税务机关无法追缴”如何认定、税款数额如何确定存在争议,根据《税收征收管理法》,税务机关可以对欠缴税款采取税收保全措施或强制执行措施,同时税务机关还可以行使代位权、撤销权,则税务机关是否需要穷尽税法赋予的手段追缴欠税、最终无法追缴入库的部分才认定为“致使税务机关无法追缴”存在不同看法。在个案中,纳税人可以根据案件的实际情况,结合税务机关已采取的追缴措施,就“致使税务机关无法追缴”的数额进行申辩,争取有利的量刑空间。

  04、小结

  郭某、刘某逃税案明确了在应纳税义务范围内以虚开的手段虚抵进项税额的,应以逃税罪论处,厘清了虚开与逃税的边界,在涉税争议解决实践中,纳税人还应重点关注逃税罪刑事责任阻却事由的适用,争取将风险化解在行政阶段。此外,纳税人在经营中应依法依规确认收入,避免采取签订“阴阳合同”等手段逃避缴纳税款;存在欠税状态的纳税人对财产的处置应当关注是否具有合理的商业目的、定价是否公允,防范逃避追缴欠税的行政、刑事责任风险。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。