豫人社规[2023]2号 河南省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理服务工作的通知
发文时间:2023-05-15
文号:豫人社规[2023]2号
时效性:全文有效
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各省辖市、济源示范区人力资源社会保障局,厅机关有关处室、厅属相关单位:


  为进一步加强全省劳务派遣管理服务工作,规范劳务派遣用工行为,促进劳动关系和谐稳定,推进劳务派遣事业有序健康发展,根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》(人力资源和社会保障部令第19号)《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第22号)等法律法规,现就有关事项通知如下:


  一、严格行政许可


  (一)明晰许可权限。经营劳务派遣业务,应当向登记地县级以上人力资源社会保障部门依法申请劳务派遣行政许可。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。省人力资源社会保障部门负责全省劳务派遣行政许可工作的监督指导。省、市、县(市)人力资源社会保障部门负责对本行政区域内同级市场监督管理部门登记注册并申请经营劳务派遣业务机构实施行政许可,依法开展监督管理工作。有条件的设区的市级人力资源社会保障部门可将许可权限下放至区级人力资源社会保障部门,并由区级人力资源社会保障部门负责监督管理。中国(河南)自由贸易试验区按照“实行告知承诺”方式,实施劳务派遣行政许可,并负责监督管理。


  (二)规范许可程序。各级人力资源社会保障部门要进一步规范劳务派遣行政许可工作流程,严格许可程序,对取得行政许可以及变更、延续、注销、撤销、吊销行政许可的劳务派遣单位,按要求进行“双公示”。要依法实施许可管理,明确许可环节纪律要求和岗位责任,对劳务派遣单位许可行为过程和结果负责。对注册地址与经营地址不一致、经营场所设施设备不能满足业务开展需要等情形不予许可。


  (三)提升服务效能。各级人力资源社会保障部门要落实“放管服效”改革要求,充分运用河南省政务服务网、“互联网+就业创业”信息系统等服务平台,全面推行使用“劳务派遣电子证照”,实现劳务派遣业务“一网通办”“一窗通办”,提高行政效率,提升服务效能和群众满意度。要进一步压缩劳务派遣行政许可办理时限,应当自受理之日起6个工作日内作出是否准予行政许可的决定,6个工作日内不能作出决定的,经本级行政机关负责人批准,可以延长3个工作日,并将延期理由告知申请人。各地应积极创造条件,与市场监管、公安、税务等部门建立数据共享机制,强化数据信息互认,最大限度减少证明类材料。凡通过大数据比对和信息共享可查阅到的营业执照(或企业名称预先核准通知书)、法定代表人身份证明等材料,不得作为办理要件要求服务对象提供。


  二、规范用工行为


  (四)严格制度管理。劳务派遣单位应当在登记注册所在地显著位置公示劳务派遣经营许可证、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等信息,公开接受人力资源社会保障部门检查和社会监督。要依法建立健全劳动合同、工资支付分配、劳动安全卫生等规章制度,及时足额支付劳动报酬,按规定进行劳动用工,积极为被派遣劳动者创造良好的职业发展空间。


  (五)加强用工管理。劳务派遣单位要按照平等自愿、协商一致的原则,依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同,并如实告知劳动者用工单位、派遣期限、工作岗位、工作地点、劳动报酬、工作条件,以及劳务派遣协议等信息内容;不得与劳动者订立以完成一定任务为期限的劳动合同。劳务派遣单位可依法与被派遣劳动者约定试用期,与同一劳动者只能约定一次试用期,试用期的约定按《劳动合同法》有关规定执行。要建立动态用工管理服务台账,设立被派遣劳动者工资、社会保险费等专门科目,强化内部监督管理,不得以任何名义挪用或者滞留。


  (六)引导行业自律。积极鼓励和引导各地建立劳务派遣行业协会,明确协会职能,鼓励支持协会根据劳务派遣自身特点,研究制定劳务派遣服务标准;建立劳务派遣从业人员培训考核制度,进一步提升从业队伍整体专业化水平;加强行业自律,遵守服务标准,积极引导劳务派遣单位守法经营、诚信服务;不参与串通涨价、联合涨价、操纵服务价格,不参与恶意竞争,不做虚假服务承诺;依法依规开展劳务派遣经营业务,自觉接受相关部门的监督管理,共同营造良好劳务派遣用工秩序。


  三、维护合法权益


  (七)依法缴纳社会保险。劳务派遣单位应当严格按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续。劳务派遣单位跨统筹地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者办理社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。


  (八)维护劳动者合法权益。劳务派遣用工单位应当执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护,对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利。用工单位不得将被派遣劳动者再次派遣到其他用人单位。用工单位违反有关劳务派遣规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。


  四、加强监管服务


  (九)落实监管制度。各级人力资源社会保障部门要严格落实年度劳务派遣经营情况报告制度,于每年3月31日前完成年度经营情况报告核验,并建立“红黑榜”,实行动态管理。对在规定时间内如实报告年度经营情况,业务经办合法合规,无经营问题的,列入“红榜”;对逾期未参加年度报告的,无经营劳务派遣业务的,年度报告材料弄虚作假的,存在违规经营行为或损害劳动者合法权益的,受到人力资源社会保障、市场监督管理、税务等行业主管部门行政处罚的,或有其他严重违法违规情形的列入“黑榜”,并于每年4月30日前,在本级官方网站进行公示,同时将公示结果报送省厅。列入“黑榜”的劳务派遣单位,要限期整改。对整改到位的,移出“黑榜”;对限期整改不到位的,按规定将核验结果和监督情况载入企业信用记录。要开展清理整顿人力资源市场秩序专项行动,严厉打击未经许可擅自从事劳务派遣活动。要严格落实“双随机、一公开”监管,加大对劳务派遣日常监察执法力度,督促企业履行用工主体责任,严肃查处相关违法违规行为。


  (十)履行监管责任。各级人力资源社会保障部门要结合各项工作职能,充分考虑劳务派遣用工的特殊形式,在制定政策文件、规范业务流程、落实资金补贴、强化资金监管等方面,进一步堵塞漏洞、防范风险。要强化行政许可审批、劳动保障监察、社会保障、劳动关系、调解仲裁等职能部门的协调配合和信息共享,形成工作合力,落实监管责任。行政许可部门要依法依规实施劳务派遣行政许可,强化劳务派遣单位行政监督。劳动保障监察部门要加大行政执法力度,对非法劳务派遣机构及活动,按管辖权依法进行行政处理(处罚),及时推送共享相关信息;依法查处劳务派遣单位和用工单位违反《劳动法》《劳动合同法》等违法行为。劳动关系部门要完善劳动关系协调机制,加强劳务派遣机构和用工单位用人用工管理,稳定劳动关系。社会保险经办机构要规范社会保险经办管理,开展劳务派遣单位社会保险稽核和社会保险欺诈案件查处,严格检查审核劳务派遣参保单位参保登记、社保缴费、待遇支付等环节,督促劳务派遣单位足额缴纳社会保险费,严查漏保骗保行为,对弄虚作假、违规骗取套取社会保险待遇等违反《社会保险法》情形的,提请人力资源社会保障行政部门依法处理。调解仲裁管理部门要充分发挥调解服务平台和相关企业劳动争议调解委员会作用,积极将劳务派遣用工矛盾调处在基层、化解在萌芽状态;对涉及劳务派遣相关劳动争议仲裁案件及时立案、快速审理、依法结案。


  (十一)加强组织领导。各级人力资源社会保障部门要进一步提高政治站位,充分认识规范劳务派遣管理工作的重要性和紧迫性,将规范劳务派遣监督管理作为重点工作任务。要坚持问题导向、目标导向和结果导向,进一步落实属地管理责任,细化工作措施,强化监督检查,营造劳务派遣单位依法派遣、用工单位规范用工的良好环境。要加强工作预判和舆情监测,有效预防化解矛盾风险,维护劳动关系和谐稳定。


河南省人力资源和社会保障厅


2023年5月15日


《关于进一步规范劳务派遣管理服务工作的通知》政策解读


  2023年5月15日,河南省人力资源和社会保障厅印发《关于进一步规范劳务派遣管理服务工作的通知》(豫人社规[2023]2号,以下简称《通知》)。为了便于更好理解和把握相关政策要求,现对《通知》的有关内容解读如下:


  一、政策制定背景


  近年来,随着我省劳务派遣机构数量的迅速增长和劳务派遣用工规模的持续扩大,劳务派遣用工对于稳定促进就业、满足用工需求、降低人力资源成本,推动经济社会发展发挥了积极作用,但也出现了一些新情况新问题。为进一步加强全省劳务派遣管理服务工作,规范劳务派遣用工行为,促进劳动关系和谐稳定,推进劳务派遣事业有序健康发展,根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》(人力资源和社会保障部令第19号)《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第22号)等法律法规,结合我省实际,出台《通知》。


  二、主要政策内容


  (一)严格行政许可。一是明晰许可权限,建立省、市、县(市、区)分级负责的行政许可制度,确定管辖分工和监管职责。二是规范许可程序,对取得劳务派遣行政许可以及变更、延续、注销、撤销、吊销行政许可的劳务派遣单位,按要求进行“双公示”。三是落实“放管服效”改革要求,压缩许可办理时限70%,强化数据共享互认,减少证明材料,推进实现“一网通办、一窗通办”,进一步提升服务效能。


  (二)规范用工行为。一是严格制度管理。要求劳务派遣单位加强内部制度管理,依法公开信息,建立健全劳动合同、工资支付分配、劳动安全卫生等规章制度,公开接受相关检查和社会监督。二是加强用工管理。进一步明确劳务派遣单位要依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同,以及试用期的相关规定。设立被派遣劳动者工资、社会保险费专门科目,强化内部监督管理,不得以任何名义挪用或者滞留。三是引导行业自律。积极引导和鼓励有条件的地市建立人力资源或劳务派遣行业协会,加强行业自律,守法经营、诚信服务,共同营造良好劳务派遣用工环境。


  (三)维护合法权益。一是劳务派遣单位应当严格按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法缴纳社会保险。明确跨统筹地区派遣劳动者缴纳社保等相关规定。二是维护劳动者合法权益。强调劳务派遣用工单位要按规定提供劳动条件和劳动保护,对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。对违反相关规定给劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。


  (四)加强监管服务。一是严格落实年度劳务派遣经营情况报告制度,建立“红黑榜”,对年度报告检验结果进行公示,接受社会监督,共同促进劳务派遣事业有序健康发展。开展清理整顿人力资源市场秩序专项行动和落实“双随机、一公开”监管制度。二是履行监管责任。进一步明确行政许可、劳动保障监察、社会保险、劳动关系、调解仲裁等部门责任,建立多部门联合的监管机制。三是加强组织领导。指导各地加强工作预判和舆情监测,有效预防化解矛盾风险,维护劳动关系和谐稳定。


  三、政策创新亮点


  (一)明确许可权限,建立联合监管。建立省、市、县(市、区)分级负责的行政许可制度,明确各级人力资源社会保障部门管辖分工和监管职责。进一步强化许可审批、劳动保障监察、社会保险部门、劳动关系、调解仲裁等职能部门监管职责,加强工作协调,强化事中事后监管。


  (二)强化服务升级,提高行政效率。缩减行政许可时限,提升服务效能。在原规定“许可机关应当自受理之日起20个工作日作出许可决定”基础上,压缩70%办理时限,减少证明事项,强化数据共享,明确凡通过信息共享能查阅到的证明材料,不得作为办理要件要求服务对象提供。


  (三)强化监督管理,建立“红黑”榜。加强对劳务派遣年度报告核验结果的运用,建立全省年度报告核验结果“红黑榜”,接受社会监督,共同促进劳务派遣事业有序健康发展。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。