依法惩治危害税收征管犯罪典型案例评析——案例五:从虚开到非法出售增值税专用发票的转变
发文时间:2025-11-29
作者:王永亮
来源:永亮说税
收藏
1200

2025年11月24日,最高人民法院官微发布《最高人民法院发布依法惩治危害税收征管犯罪典型案例》。案例5:沈某某非法出售增值税专用发票案。说说对这个案例的学习体会。

  案例5:沈某某非法出售增值税专用发票案

  ——对利用平台倒卖发票牟利的行为应依法惩处

  基本案情

  2019年1月,被告人沈某某注册成立浙江沈某物流科技有限公司(以下简称沈某公司),经营范围包括道路货物运输(网络货运)等。5月底,沈某某让技术部主管王某某在前期开发的网络货运车货匹配系统的基础上,增加补录运单功能。之后,沈某公司利用该补录运单功能,通过业务员以及业务员发展的代理商,向缺少进项发票的物流、建筑工程类等公司(即受票企业),在收取价税合计金额5.3%以上服务费后出售增值税专用发票。具体流程为:沈某公司将伪造的货运信息或者受票企业已经自行委托社会车辆运输完成的业务信息,通过补录功能录入网络货运平台,并通过与受票企业签订虚假运输合同、资金回流走账等方式,伪造成沈某公司实际向受票企业提供了承运服务的假象,向受票企业开具增值税专用发票。据查,自2019年6月至2021年4月,沈某公司以上述手段向2700余家企业累计开具增值税专用发票18323份,税额8.27亿余元,其中已抵扣8.23亿元。

  裁判结果

  浙江省丽水市中级人民法院认为,被告人沈某某等人在没有真实业务的情况下,为他人虚开增值税专用发票,数额巨大,构成虚开增值税专用发票罪,对被告人沈某某判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币四十万元。宣判后,被告人沈某某提出上诉。浙江省高级人民法院终审认为,根据有关规定,网络货运经营不包括仅为托运人和实际承运人提供信息中介和交易撮合等服务的行为;网络货运经营者应对运输、交易全过程进行实时监控和动态管理,不得虚构交易、运输、结算信息;通过线上交易完成的运输,平台可以为货主开具增值税专用发票,货主可以凭发票依法抵扣税款;但本案中,被告人沈某某实际控制的公司没有承担承运人的责任,沈某某利用平台补录功能为线下已经完成运输但缺少进项发票的企业和没有发生实际运输业务但需要进项发票的企业,在收取费用后开具增值税专用发票,是以经营网络货运为名,行非法出售增值税专用发票之实。沈某某非法出售增值税专用发票,数量巨大,其行为已构成非法出售增值税专用发票罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币二十五万元。

  典型意义

  平台经济是以互联网平台为主要载体,以数据为关键生产要素,以新一代信息技术为核心驱动力,以网络信息基础设施为重要支撑的新型经济形态。发展平台经济事关扩内需、稳就业、惠民生,事关赋能实体经济、发展新质生产力。但平台不是法外之地,平台企业必须依法经营。国家在大力推动平台经济创新的同时,高度重视规范发展。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》中明确提出,要“促进平台经济创新发展,健全平台经济常态化监管制度”;国家发展改革委等部门在《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》中进一步具体提出,要加强平台企业税收监管,依法查处虚开发票、逃税等涉税违法行为。被告人沈某某利用公司平台收取服务费,向没有实际运输业务的公司等单位开具增值税专用发票,导致国家税款被抵扣,将本属于合法的运输平台异化为倒卖发票的犯罪平台,既扰乱了发票管理秩序,又危害国家税收。该案的处理,既是对违法犯罪行为的打击,也是对平台经济环境的净化;相关平台企业应从中吸取教训,加强自身监管,不可以身试法,更不能将国家鼓励创新发展的平台异化为违法犯罪的“卖票”平台。

  学习了这个案例,我们发现,涉税案件裁判规则的撕裂更多地发生在人民法院内部。我个人赞同浙江省丽水市中级人民法院,浙江省高级人民法院的改判是没有道理的,因为确实没有在案例中看到具体的改判理由。这个问题我觉得对下级法院来说挺要命的,改判不可怕,关键是要把改判的标准说清楚,否则,下级法院没办法干活了,因为每个案件具体情况不尽相同,不把其中的裁判要点说明白,怎么下判决?现在很多一审法院可能很伤心,连机械办案也很难做到了,因为根本把不到上级法院的脉。

  对于为什么要撤销一审判决,典型案例5中,浙江省高级人民法院并没有给出具体的理由,没有指出上下级法院的分歧出现在哪里,丽水中院的一审判决究竟错在哪里。追根溯源,可能与《滕伟等:“两高”

  反复研读,也没看出虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪的界分标准是什么。无论是浙江省高级人民法院还是最高人民法院,都没有从犯罪的构成要件上对两罪进行区分。

  依据《滕文》,按照非法出售增值税专用发票罪的核心理由就两点:

  一是形式上是虚开发票,实质上是非法出售发票。什么是形式,什么是实质?这完全是出于个人的主观理解,既脱离了罪刑法定的最基本刑法原则,又脱离了现行税收监管的规定。

  税法当中确实有“实质重于形式”的提法,却没有统一的做法。增值税专用发票的抵扣就是一个并不适用“实质重于形式”的典型例子。根据《增值税暂行条例》的规定,仅有真实的交易而没有取得法定类型的抵扣凭证,是无法进行抵扣的。此处,实质并不重于形式。回到刑法来看,刑法当中也没有按照“实质”来定罪的规定。比如,合同诈骗与诈骗,实质都是诈骗,罪名却会因为犯罪手段也就是形式的不同而存在差异。牵连犯与竞合犯的处理也是一样的道理,并非直接依据法官所理解的实质定案,而是采取了择一重的裁判方式。因为实质是出售,就按照非法出售增值税专用发票罪论处,这完全就是一种武断的裁判思路,没有任何法律依据。

  在税收监管当中,国家税务总局对于虚开与非法出售增值税发票有着严格明确的区分。根据《中华人民共和国发票管理办法(2023修订)》,虚开与出售属于两类不同的违法行为,对应不同的行政处罚。

  第三十五条违反本办法的规定虚开发票的,由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十六条规定,私自印制、伪造、变造发票,非法制造发票防伪专用品,伪造发票监制章,窃取、截留、篡改、出售、泄露发票数据的,由税务机关没收违法所得,没收、销毁作案工具和非法物品,并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  《中华人民共和国发票管理办法(2023修订)》对虚开是有明确规定的。第二十一条规定,开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目,全部联次一次性如实开具,开具纸质发票应当加盖发票专用章。

  任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:

  (一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;

  (二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;

  (三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

  根据上述规定,案例5属于为他人开具与实际经营业务情况不符的发票,属于典型的虚开行为。《中华人民共和国发票管理办法(2023修订)》是国务院制定的行政法规,并非国家税务总局的部门规章或者规范性文件,在刑事司法当中应当得到严格的适用。

  笔者没有找到出售发票的明确定义。仅提供个人与税务局老师的私下交流供大家参考。出售发票发生在纸质发票时代,当时纳税人可能从税务机关领购了正本的空白发票,直接出售给他人。这属于最标准的非法出售发票行为,因为纳税人根本就没有开票的行为。随着电子发票的推出,纳税人无法取得空白发票,而是在线生成电子发票。在这种背景下,应当只有虚开发票的情况而没有非法出售发票的情况。

  二是非法出售增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪的法定刑一致,不存在重罪轻判的担忧。意思就是,换汤不换药,最后的量刑不会放纵犯罪,因此用哪个罪名都一样。但真的是这样吗?看看典型案例5中两审法院的量刑就知道了。同样的案件事实,两级法院均认可,事实不存在差异。但一审法院认为构成虚开增值税专用发票罪,对被告人沈某某判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币四十万元;二审法院认为已构成非法出售增值税专用发票罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币二十五万元。在事实相同的情况下,刑期整整少了五年。这说明,罪名上的界分,不是不存在重罪轻判的担忧,而是确实值得担忧。具体的罪名,还是应当好好分分清楚。

  案例5中,被告人作为专业的票贩子,虚开专票涉及税额8.27亿余元,其中已抵扣8.23亿元,二审居然改判为十年,属于量刑畸形,当做典型案例指导下级审判显然并不合适。这个量刑,比很多有实体经营的受票方轻多了,根本没有体现出《滕文》中所说的从严打击的司法态度。

  一、为什么非法出售增值税专用发票罪逐渐流行起来?

  随着电子发票的推广和普及,非法出售增值税专用发票罪应该逐渐退出历史舞台才对。但恰恰相反,非法出售增值税专用发票罪正在成为非常流行的裁判方式,虚开增值税专用发票罪则日渐式微。究其原因,与《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台有关。

  《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定,为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处,构成其他犯罪的,依法以其他犯罪追究刑事责任。司法实践当中,本条被泛化解读为,在所有的虚开案件中(不限于虚增业绩、融资、贷款),只要没有增值税损失,就不构成虚开增值税专用发票罪。

  对于案例5中票贩子的虚开,究竟有没有造成增值税损失,众说纷纭。在没有税务机关对税款损失有无做出专业认定的情况下,很多法院都是根据证据规则推定有没有增值税损失。这是让我一直不理解的地方,能查清楚的事实干嘛要推定呢?国税总局搭建的金税系统,司法机关为什么不充分的利用起来呢?于是,在不同的推定当中,人民法院逐渐形成了统一的认识,票贩子作为开票方,开票不产生增值税纳税义务,因此不可能造成国家税款损失。相反,有可能还给国家多缴了税款。不仅无过,反而有功。

  从税法的规定来看,这些观点毫无依据。因为无论是《增值税暂行条例》还是《增值税法》均明确规定,先开具发票的,增值税纳税义务产生于发票开具之日。只要开票,就产生增值税纳税义务。行政法规与法律就是这么规定的,必须得到执行。

  但是非常遗憾,现有的裁判文书统一忽视了税法的规定,有没有税款损失就是法官一句话的事儿。不要求侦查机关补充侦查,不获取税务机关基于企业纳税数据形成的报告,很自然就可以依据疑罪从无的原则得出没有税款损失的结论。当然,也不排除司法人员无法获取税款认定损失报告的可能性。

  因为无法认定税款损失,就不能满足虚开增值税专用发票罪的定罪标准。那怎么办呢?案子还要办下去,于是就只能绕道非法出售增值税专用发票罪。

  二、正本清源,回到虚开增值税专用发票罪

  案例5就是一起虚开增值税专用发票罪案件。案例5中的被告人开具发票,造成了国家增值税税款损失。这个损失体现在两个方面:一是被告人作为票贩子有没有就虚开的发票缴纳税款;二是受票方有没有造成国家税款损失。根据《增值税暂行条例》与《增值税法》,增值税的损失必须依据特定的纳税人确定。实践当中,那种认为应当把开票方与受票方绑定在一起认定增值税税款损失的观点是缺乏税法依据的。

  案例5中,被告人虚开专票涉及税额8.27亿余元,其中已抵扣8.23亿元,则增值税损失已经显而易见。这种案件都不定虚开增值税专用发票罪?本案当中,法院查清被告人在收取价税合计金额5.3%以上服务费后出售增值税专用发票。那么,假如收费的事实无法认定(案例1就未认定是否收取了费用)或者开票方根本就没有收费,案件该如何定性处理呢?难道要无罪释放吗?

  最高院的这批典型案例,可能不仅没有起到指导基层法院办案的效果,反而使得裁判的标准更加混乱。涉税刑事案件裁判的规则必须立足于税法的现有规定,而不是“涵养税源”之类的空洞口号,或者专家学者们在书斋中自创的抽象概念。

  税的问题,咱们用税法说话。

我要补充
0

推荐阅读

审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。