当事人　　原告：中国农业银行股份有限公司维西傈僳族自治县支行，住所地云南省迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县保和镇顺城南路14号，统一社会信用代码915334232194600012。

　　法定代表人：赵*锋，行长。

　　委托诉讼代理人：张*志，云南迪志律师事务所律师，特别授权代理。

　　被告：维西北辰房地产开发有限责任公司，住所地云南省迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县保和镇北辰广场，统一社会信用代码91533423568818286Q。

　　法定代表人：董*欣，公司董事长。

　　委托诉讼代理人：黄*斌，北京市北斗鼎铭(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。

　　被告：维西恒利商贸有限责任公司，住所地云南省迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县保和镇北辰广场，统一社会信用代码915334230569863825。

　　法定代表人：杨*宽，公司董事。

　　委托诉讼代理人：杨某，公司员工，特别授权代理。

审理经过　　原告中国农业银行股份有限公司维西傈僳族自治县支行(以下简称农行维西支行)与被告维西北辰房地产开发有限责任公司(以下简称北辰公司)、维西恒利商贸有限责任公司(以下简称恒利公司)追偿权纠纷一案，本院于2023年4月12日立案后，依法适用普通程序于2023年5月10日公开开庭进行了审理。原告农行维西支行委托诉讼代理人张*志、被告北辰公司委托诉讼代理人黄*斌、恒利公司委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    

原告诉称　　原告农行维西支行向本院提出如下诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告连带支付原告垫付的维西北辰广场房产过户中依法应由二被告承担的税金3,474,212.1元；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告与二位被告多个金融借款合同纠纷案件中，被告二系借款人，被告一系担保人，被告一用维西北辰广场房屋(地下车库、一层、二层、三层、七层)为被告二提供抵押担保。2018年7月27日，维西县人民法院作出(2016)云3423执47号执行后，原告多次要求二被告交付抵债房产，并配合办理过户手续，但二被告不予理会。直到2022年7月，北辰公司才同意协助办理过户，向原告出具不动产销售增值税专用发票，原告才于2022年8月9日交纳了各项税费，诉讼时效应自2022年8月9日起计算。5.本案涉及的税费不属于以物抵债的“债”的内容，而属于原告实现债权的新的费用，无法进行抵扣。6.拍卖公告关于税费承担的内容依法无效，对以物抵债不产生约束力，本案应以借款合同、抵押合同关于实现债权费用的约定以及我国税法关于税费承担的规定进行处理。

被告辩称　　被告北辰公司辩称，1.依照法律规定，抵押人以抵押的财物为限承担担保责任。本案中，北辰公司与农行维西支行签订抵押合同，为恒利公司金融借款提供担保。农行维西支行已通过接受抵押物作价4468万元进行以物抵债实现了担保物权。如北辰房地产公司承担超出抵押物价值的责任，则属于变相承担连带责任，于法不符。2.2020年之前，司法拍卖所涉税费均由买受人概括承受；2020年之后，司法拍卖所涉税费由买卖双方各自负担。案涉以物抵债行为发生在2018年，拍卖公告确定由买受人承担税费符合当时的法律规范和市场交易规则。若抵债行为发生在当下，由作为出卖人的抵押人承担相应税费，也应当在确定抵债金额时予以扣除，农行维西支行仅能就以物抵债裁定提出执行异议，要求更正抵债金额而无权行使追偿权。3.本案追偿权已过诉讼时效。(1)农行维西支行在2018年接受以物抵债之时，即知道或者应当知道自己应承担纳税之义务，其追偿权的行使期限应当自2018年起算。(2)农行维西支行关于没有北辰公司配合，其无法缴纳税款完成过户登记的辩解无事实和法律依据。自2018年以物抵债产生纳税义务至2023年3月起诉，农行维西支行怠于行使可能存在的追偿权且无正当理由，明显超出3年的诉讼时效。4.抵押合同关于实现债权的费用由抵押人承担的约定属于格式条款，农行维西支行对该免除或者减轻其责任的条款未尽提示和说明义务，该条款无效。同时，抵押合同对“实现债权的费用”约定不明，应当按不含税费的理解进行解释。5.依照2018年云南省交易惯例及法律规定，买受人承担税费合法有效。(1)执行法院确定买受人承担税费合情合法。虽2018年法律及司法解释对抵债财产过户时产生的税费问题尚无明确规定，但2017年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条、第十三条、第三十条对财产拍卖、变卖环节的税费负担问题作出了明确规定，本案当事人未就税费承担达成相关协议。执行法院依照上述法律规定及遵照当时云南省司法拍卖交易惯例，确定买方承担税费合情合法。(2)拍卖公告关于税费承担的内容对以物抵债产生约束力。本案财物经过拍卖、变卖后以物抵债，拍卖公告中载明的税费负担方式是人民法院对本次拍卖附加的特殊要求，此种要求通过公告的方式广而告之，农行维西支行作为申请执行人应当知晓。经过拍卖后的以物抵债程序应当视为拍卖、变卖的延续环节，拍卖公告效力应延续至以物抵债。据此，拍卖公告已对抵押物过户所需的税费承担规则予以明确，一旦申请执行人同意以物抵债，且未对税费承担提出异议，即可视为其已经认可并接受公告确立的税费承担规则。综上所述，农行维西支行起诉理由不能成立，恳请依法驳回。    

　　被告恒利公司辩称与北辰公司一致。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据原告提交证据1.企业信用信息公示报告，被告北辰公司提交证据1.营业执照及法人身份证明，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据2.执行裁定书4份、抵押物抵债金额附表，该证据系法院生效裁定，具有证据三性，予以确认。证实迪庆州中级人民法院及维西县人民法院裁定将维西北辰广场房屋地下车库、一层、二层、三层、七层交付原告抵偿债务的事实。证据3.不动产权证书5份、恒利公司过户交易税金、税收完税证明、中国农业银行业务凭证7份、电子缴税付款凭证5份，该组证据具有证据三性，予以认定，证实原告于2022年8月11日在维西县自然资源局办理案涉土地及房屋产权过户登记，支付税金3,474,212.1元。该笔费用应由谁承担的举质证意见与本案争议焦点有关，将在下文予以评述。证据4.最高额抵押合同2份、流动资金借款合同2份、个人担保借款合同，该组证据具有证据三性，予以认定，证实恒利公司与农行维西支行签订借款合同，向维西支行借款，北辰公司以案涉房产为借款提供最高额抵押担保的事实。证据5.增值税专用发票。证实2022年7月7日，原告取得增值税专用发票，缴纳案涉房产税费的事实。被告北辰公司提交证据2.标的物详情、货前价值评估确认单，证据3.(2016)云3423执47号裁定书、(2017)云34执10号裁定书、(2017)云34执11号裁定书，上述两组证据相互印证，证实案涉房产经拍卖、变卖均流拍后进行以物抵债的事实。被告恒利公司提交证据1.阿里资产司法拍卖，该证据具有证据三性，予以采信。证实2018年11月18日，迪庆州中级人民法院发布拍卖公告的事实。证据2.执行裁定书。该组证据与被告北辰公司提交证据3一致，对其评判同上，不予赘述。

本院查明　　经审理查明，农行维西支行与北辰公司、恒利公司多个金融借款合同纠纷案中，农行维西支行系贷款人，恒利公司系借款人，北辰公司系担保人，以其名下位于保和镇北辰广场地下车库、一层、二层、三层、七层商业用房为恒利公司借款提供最高额担保。农行维西支行胜诉后，因恒利公司、北辰公司未履行生效判决确定的还款义务，农行维西支行在法定期间内申请强制执行。在执行过程中，案涉抵押物经二次拍卖、一次变卖均流拍。2018年4月25日、2018年8月5日，迪庆州中级人民法院分别作出(2017)云34执10号、(2017)云34执11号执行裁定书，2018年7月27日，维西县人民法院作出(2016)云3423执47号执行裁定书，裁定将北辰公司名下维国用(2015)第216、217、218、219、220、221、222号土地使用权证项下抵押担保土地及房权证号为维建保和镇字第xxx××xxx号、维建保和镇字第xxx××xxx号、维建保和镇字第xxx××xxx号、维建保和镇字第xxx××xxx号、维建保和镇字第xxx××xxx号的房屋所有权证项下抵押担保房屋产权交付农行维西县支行抵偿执行案件债务。抵押物抵债金额为4468.44万元。经计算，裁定书列明借款本金、利息、复息、罚息及案件诉讼费、律师费之和为50026703,96元，扣减抵债金额，未受偿5342303.96元。2022年8月11日，原告在办理上述产权过户手续时，承担各项税金3474212.1元。

本院认为　　本院认为，本案农行维西支行起诉北辰公司、恒利公司向其连带支付垫付税费，系追偿权纠纷。结合诉辩争议，本案争议焦点为：1.原告农行维西支行起诉是否已过诉讼时效；2.变卖公告关于税费承担的内容是否有效，对农行维西支行是否具有约束力。3.北辰公司、恒利公司应否承担向农行维西支行连带支付税费的责任。

　　就争议焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告农行维西支行提交税收完税证明、电子缴税付款凭证及增值税专用发票，足以证明农行维西支行为办理案涉不动产过户登记，于2022年8月9日向维西县税务局缴纳增值税、城市维护建设税、教育附加税、土地增值税、印花税合计3,474,212.1元。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案诉讼时效应自2022年8月9日起算，农行维西县支行于2023年4月12日向本院提起诉讼未超过三年诉讼时效。对被告关于原告应于以物抵债裁定生效后即办理过户登记，缴纳税费，本案诉讼时效应自2018年8月起算的辩解。本院认为，生效以物抵债裁定书产生物权转移的效果，裁定书未对过户税费承担进行处理，亦未确定过户时限，标的物过户需双方相互配合，现有证据无法证实过户系农行维西支行为规避税费承担的法律规定故意迟延，农行维西支行仅能在实际缴纳全部税费后才取得对纳税承受人的追偿权，诉讼时效应自农行维西支行实际缴纳税费之日起计算。故，上述辩解无事实和法律依据，不予采纳。

　　就争议焦点2，案涉标的物经两次拍卖流拍后进行变卖，迪庆州中级人民法院于2017年11月18日发布变卖公告，公告第七条明确办理标的物权属变更手续产生的税费由买受人承担。该内容符合《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条关于“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额”的规定，合法有效。但人民法院发布拍卖、变卖公告，其用意是使潜在竞买人在充分知晓条件限制的情况下经过衡量作出是否参加竞买的选择。即公告只对参与拍卖、变卖的竞买人产生约束力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十二条第二款规定，申请执行人、被执行人可以参加竞买。即申请执行人并不当然就是竞买人，其仅在拍卖、变卖环节参与竞买，取得竞买人资格，才受拍卖、变卖公告的约束。本案原告未参与标的物竞买，不是竞买人，变卖、拍卖公告对其不具有约束力。同时，标的物拍卖、变卖、以物抵债虽然具有延续性，但分属不同阶段，拍卖、变卖公告仅对该轮拍卖、变卖行为产生约束力。在拍卖、变卖流拍的情况下，拍卖程序已经终止，以物抵债的程序不应受制于拍卖、变卖程序中拍卖、变卖公告效力的限制。综上，本案中，虽然变卖公告中已载明税费由买受人承担，但农行维西支行未参与竞拍，不是竞买人，拍卖、变卖与以物抵债分属不同程序，公告内容对后续的以物抵债裁定不具备约束力。被告主张以物抵债税费承担方式应受变卖公告约束，没有法律依据，不予支持。

　　就争议焦点3，就北辰公司责任承担问题。首先，本案三份以物抵债裁定对税费负担未予处理，双方当事人在以物抵债时亦对此未另行约定。在法律及司法解释没有明确规定以物抵债过户中所发生的税费应由谁承担的情况下，一般参照民事交易中自主买卖的相关规定确定抵债双方的税费承担。根据《中华人民共和国印花税法》第一条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、《征收教育费附加的暂行规定》第二条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条的规定，书立印税凭证的单位和个人是印花税的纳税人，销售不动产的单位或个人是增值税的纳税义务人，增值税的纳税义务人同时是教育附加税及城市维护建设税的缴纳主体。本案案涉不动产系北辰公司所有，根据税收法定原则，北辰公司系上述税种的法定纳税人，理应承担案涉税费的缴纳义务。在司法实务中，被执行人作为出卖人，在拍卖、变卖时依照上述法律规定承担过户税费的路径为在拍卖、变卖财产所得价款中先行扣减。因拍卖、变卖、以物抵债均产生转移标的物权属的效果，该种处理方式同样适用于以物抵债裁定，即，本案北辰公司负担税费的方式应为在抵债数额中扣减该笔税费，而非由农行维西支行通过另行主张实现。其次，根据北辰公司与农行维西支行签订的最高额抵押合同，北辰公司抵押担保范围包括贷款人实现债权的一切费用。虽人民法院生效以物抵债裁定产生物权变动的法律效果，但裁定针对的只是具体当事人而非一般人，对当事人以外的第三人来说公示力和公信力较弱，农行维西支行为维护其以以物抵债裁定取得的不动产所有权的完整性和安定性，于以物抵债裁定生效后办理过户登记具有必要性，其在办理权属变更登记手续时所产生的税费应认定为实现债权产生的费用。故，案涉税费属于抵押担保范围。《中华人民共和国担保法》第五十三条第二款规定，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十三条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。故，北辰公司作为抵押人，仅以抵押物实现的价值为限承担抵押担保责任。本案中，三份生效执行裁定列明借款本金、利息、复息、罚息及案件诉讼费、律师费之和为50026703,96元，通过以物抵债裁定抵偿金额为4,468.44万元。抵押物实现的价值已不足以覆盖裁定书列明金额，更不足以覆盖其后产生税费。系抵押物实现价款不足以清偿全部债务的情形。在此种情况下，虽然按照最高额抵押合同约定，农行维西支行享有抵偿顺序选择权，但该选择行为产生抵债数额增减的后果归属于主债务人恒利公司。农行维西支行请求北辰公司在抵押物进行以物抵债处理后再另行承担为实现债权支付的税费与抵押人以抵押财产价值为限承担抵押责任的法律规定相悖，不予支持。就恒利公司责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。恒利公司作为借款人，基于流动资金借款合同关于实现债权的费用由借款人承担的约定，结合本院关于案涉税费系实现债权费用的认定，应对该笔费用承担支付义务。另，在以物抵债裁定对该笔税费未作处理，实际抵债时亦未从抵押物实现价值中先行扣减该笔费用的情况下，恒利公司理应承担该笔费用。故对农行维西支行关于由被告恒利公司支付税金3,474,212.1元的诉讼请求，于法有据，予以支持。对被告关于借款合同、抵押合同关于实现债权的费用由借款人、担保人负担的约定系无效条款的辩解。本院认为，案涉借款合同、抵押合同虽为格式合同，但该条款约定符合《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定及《中华人民共和国担保法》第四十六条规定，亦与民法典相符，不属于免除或减轻己方责任，加重对方义务的情况。故，对被告上述辩解，不予支持。

　　综上所述，针对农行维西支行支付的税费，恒利公司付有全额返还之义务。依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第五十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：

裁判结果　　一、被告维西恒利商贸有限责任公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告中国农业银行股份有限公司维西傈僳族自治县支行垫付税金3,474,212.1元；

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二、驳回原告中国农业银行股份有限公司维西傈僳族自治县支行其他诉讼请求。

　　案件受理费34,594元，由维西恒利商贸有限责任公司负担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于迪庆藏族自治州中级人民法院。

落款

审 判 长 石 晓 丽

审 判 员 陈 章 军

审 判 员 魏 志 琴

二〇二三年五月二十二日

法官助理 巴松次姆

书 记 员 和　蓉

       上诉人(一审原告)：某某公司。

　　住所：昆明彩云北路新亚洲星都总部基地32幢。

　　委托诉讼代理人：陈*飞，建纬(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。

　　委托诉讼代理人：李*萌，建纬(昆明)律师事务所实习律师，一般授权代理。

　　被上诉人(一审被告)：国家税务总局昆明市税务局第一稽查局。

　　住所：云南省昆明市盘龙区人民中路吹箫巷6号。

　　法定代表人：潘*峰，局长。

　　委托诉讼代理人：文*晶，国家税务总局昆明市税务局第一稽查局公职律师，特别授权代理。

　　委托诉讼代理人：陆*博，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

　　被上诉人(一审被告)：国家税务总局昆明市税务局。

　　住所：云南省昆明市西山区西昌路124号。

　　法定代表人：杨*，局长。

　　委托诉讼代理人：杨云、蒋欣然，北京大成(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。

　　上诉人某某公司(以下简称：某某公司)诉被上诉人国家税务总局昆明市税务局第一稽查局(以下简称：昆明市税务局第一稽查局)、国家税务总局昆明市税务局(以下简称：昆明市税务局)征缴税款及行政复议一案，不服云南省昆明市西山区人民法院(2023)云0112行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经调查询问及合议庭评议，本案现已审理终结。    

　　某某公司向一审法院起诉，请求：1、撤销昆明市税务局第一稽查局作出的昆税一稽通(2023)2号《税务事项通知书》；2、撤销昆明市税务局作出的昆税复决(2023)4号《行政复议决定书》；3、判令二被告承担本案诉讼费；4、对《纳税担保试行办法》第二十五条规定进行审查。

　　一审法院经审理查明：被告昆明市税务局第一稽查局于2022年11月4日作出《税务处理决定书》(昆税一稽处［2022］166号)，认定原告存在少缴营业税、增值税、城市维护建设税、企业所得税、教育费附加、地方教育附加、土地增值税的行为，并记载：“……你单位若同我局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向国家税务总局昆明市税务局申请行政复议”。原告于2022年11月9日向被告昆明市税务局第一稽查局提交了《纳税担保申请书》，申请以专利号为ＺＬ200510010772.4的专利权质押来担保上述《税务处理决定书》中的税款。原告提交的《发明专利证书》记载：“发明名称：磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法发明人：林向芳专利申请日：2005年4月26日专利权人：昆明某某集团有限公司”。专利登记簿副本记载，该专利权分别于2015年2月5日和2016年9月26日登记质押给平安银行股份有限公司昆明分行，质押登记注销日分别为2016年9月22日和2017年1月9日。上述专利权于2011年8月1日进行转移，专利权人由林向芳变更为云南某某公司。2014年10月24日，专利权人名称变更为某某公司。根据国家知识产权局出具的专利权质押登记注销通知书，平安银行股份有限公司昆明分行对2017530000001号专利权的质权自2022年6月8日起消灭。2022年6月5日，中资信泰(云南)房地产土地资产评估有限公司出具《资产评估报告》，对专利号为ＺＬ200510010772.4的发明专利所有权评估价值为7967万元，还记载：“……我们遵循以下评估假设条件，如评估报告日后评估假设发生重要变化，将对评估结论产生重大影响，评估结果应进行相应的调整……评估结论的使用有效期；自评估基准日与经济行为实现日相距不超过一年时，才可以使用资产评估报告，即从2022年5月31日至2023年5月30日，超过一年，需要重新进行资产评估……”2022年12月29日，被告昆明市税务局第一稽查局对中资信泰(云南)房地产土地资产评估公司副总经理梁益慈进行询问，作出询问笔录记载：“……问：你是否是《某某公司拟实施资产质押所涉及的发明专利所有权市场价值评估项目资产评估报告》(中资信泰资评字(2022)第011号)的评估人员？答：是……问：该专利权是否被实际运用于生产？其生产出的产品价格你们是符合进行评估的？答：该专利权未被实际运用于生产，也未对外让渡使用权而产生收益。因此对于其产品价格是通过该专利权所生产的产品进行市场调查进行评估，主要采取网络询价和与销售商询问询价得出。”2023年1月3日，被告昆明市税务局第一稽查局作出昆税一稽通［2023］2号《税务事项通知书》，认为该专利权不属于法定纳税质押担保对象，且该专利权难以强制执行，不能充分保证国家税收债权的实现，对原告某某公司提出的以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认。原告不服，向被告昆明市税务局申请行政复议。被告昆明市税务局于2023年4月6日作出昆税复决［2023］4号《行政复议决定书》，维持了昆明市××号《税务事项通知书》。原告不服上述昆税一稽通［2023］2号《税务事项通知书》和昆税复决［2023］4号《行政复议决定书》，向本院起诉，要求撤销上述《税务事项通知书》和《行政复议决定书》。    

　　一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。本案中，原告作为具体行政行为的相对人，不服被告昆明市税务局第一稽查局作出的具体行政行为，有权提起行政诉讼，具有原告诉讼主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，昆明市税务局第一稽查局是作出案涉《税务事项通知书》的行政机关，其被告主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案被告昆明市税务局作为复议机关，受理原告行政复议申请后作出了维持原行政行为的复议决定，故被告昆明市税务局亦为本案的适格被告。本案的争议焦点在于案涉专利权能否作为纳税质押担保。《纳税担保试行办法》(国家税务局总令[2005]第11号)第二十五条规定：“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”根据上述规定可知，汇票、支票、本票、债券、存款单是明确规定可以质押的权利凭证，而专利权是否可以质押，《纳税担保试行办法》没有明确规定。《纳税担保试行办法》第一条规定：“为规范纳税担保行为，保障国家税收收入，保护纳税人和其他当事人的合法权益，根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)及其实施细则和其他法律、法规的规定，制定本办法”，从上述规定可知，《纳税担保试行办法》不同于民事法律，其调整的是不平等主体之间的法律关系，不仅要保护纳税人和其他当事人的合法权益，还要保障国家税收收入，因此不应简单套用《中华人民共和国民法典》中关于担保方式的规定。要保障国家税收收入，其对于担保方式的选择相较于民事法律应有更严格的考量，况且民事法律中仅是对担保方式作出了规定，是否接受担保，还应以民事主体之间达成合意为前提。同时，《纳税担保试行办法》第二十五条还规定，对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押；以上规定可得出，即使是明确规定可以质押的动产或权利凭证，在实际价值波动很大，不利于保障国家税收收入的情况下，税务机关仍可以不接受其作为纳税质押。本案中，案涉专利权并未实际投入使用，《资产评估报告》也仅是在一些理想的假设条件下采用收益法预估的市场价值，同时，《资产评估报告》也明确了该评估具有时效性，且评估结果也会随着评估假设条件的变化而变化，故被告昆明市税务局第一稽查局在法律、法规、规章没有明确规定专利权可以质押的情况下，经调查后认为案涉专利不能充分保证国家税收债权的实现，对原告提出以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认，程序合法，并无不当。原告主张参照《中华人民共和国民法典》第四百四十条来理解《纳税担保试行办法》第二十五条，没有依据，一审法院不予认可。综上，一审法院认为，被告昆明市税务局第一稽查局作出的案涉《税务事项通知书》适用法律法规正确、程序合法、并无不当，故对于原告请求撤销昆明市××号《税务事项通知书》的诉讼请求，一审法院不予支持。本案中，被告昆明市税务局受理原告的复议申请后，依法送达受理通知书及相关材料，保障了作为复议申请人的原告的合法权利，听取了申请人及被申请人双方意见后，依法进行审查后作出的维持决定的案涉《行政复议决定书》亦无不当，故对于原告请求撤销昆明市××号《行政复议决定书》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告请求对《纳税担保试行办法》第二十五条进行审查的问题，《纳税担保试行办法》属于行政规章，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的规范性文件的附带审查的范围，故对于原告请求对《纳税担保试行办法》第二十五条进行审查的诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条之规定，判决：驳回原告某某公司的全部诉讼请求。本案案件受理费50元(已由原告某某公司预交)，由原告某某公司负担。    

　　一审宣判后，某某公司不服，提出上诉，请求：1、依法撤销云南省昆明市西山区人民法院作出的云01某某行初92号《行政判决书》，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。根据《纳税担保试行办法》第二十五条第四款规定“对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”被上诉人昆明市税务局在其复议决定中认为专利权具有价值波动较大难以执行的特点，即认为专利权是属于价值波动较大的财产，而二被上诉人在一审中均没有举证证明不同意本案上诉人以专利权作为质押的事项已经过设区的市或者自治州以上税务机关确认。所以被上诉人昆明市税务局第一稽查局所作出的涉案决定，没有经过市局的确认，属于程序违法。故一审判决在二被上诉人认为专利权具有价值波动较大难以执行的特点但又均未举证证明被上诉人昆明市税务局第一稽查局所作出的涉案决定经过市局的确认的前提下，认定昆明市税务局第一稽查局对上诉人提出以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认的程序合法，系基本事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1.《纳税担保试行办法》第二十五条当中表示列举未尽的“等”字应包含专利权。根据《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)第四百四十条之规定，“(一)汇票、本票、支票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)现有的以及将有的应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”都是可以出质的。就质押担保而言，将《纳税担保试行办法》第二十五条解释为仅包括所列明的“汇票、支票、本票、债券、存款单”而将其他未列明的权利排除，显然缺乏上位法依据，是严重违反其立法本意的，也是不能成立的。排除其他权利作为纳税担保质押物不符合《纳税担保试行办法》的立法目的，既缺乏目的正当性，也不符合行政比例原则。《纳税担保试行办法》第一条规定，其立法目的是“保障国家税收收入，保护纳税人和其他当事人的合法权益”，而排除其他权利作为纳税担保质押物显然与这一立法目的相悖。一方面，对于所有符合民法典规定的担保物，只要其价值足以覆盖税款、滞纳金以及相关费用，设立担保后就完全能够保障国家税款不会流失；另一方面，在税务机关确认担保的情况下，行政相对人也能够提起行政复议来维护自己的合法权益。这样的法律适用才更契合《纳税担保试行办法》的立法目的。但是，如果机械和片面地理解《纳税担保试行办法》第二十五条规定，排除其他权利作为担保物，其结果不但会从根本上剥夺相对人最重要的法律救济权，还会在相对人本身没有足够资产可供执行的情况下导致国家税款失去一层本来可以有的保障。也就是说，税务机关的这一行为可能会同时既损害行政相对人利益又损害国家利益造成的双输局面，因而缺乏最基本的目的正当性。并且，即使在最理想的条件下，没有对国家利益造成损害，这一行为也仅仅是在形式上符合了《纳税担保试行办法》第二十五条规定，却严重损害行政相对人的权益，也极其不符合行政比例原则。综上，“等”字是对前述各项之归纳，表示列举未尽的意思，不能由此得出可以排除其他权利凭证用于纳税质押担保的结论，“等”字应包含专利权。上诉人在一审过程中结合《民法典》有关规定对《纳税担保试行办法》第二十五条当中表示列举未尽的“等”字应包含专利权进行论证并非简单套用，而是结合上位法并遵从《纳税担保试行办法》立法目的及行政比例原则的而作出的正确法律适用。而一审判决简单通过对《纳税担保试行办法》第二十五条字面理解而认为专利权未在其列，才是对法律的机械理解和错误适用。2.专利权即可以进行质押登记，也可以在质押登记完成后将权利证书转移给税务机关占有，具有可执行性。《纳税担保试行办法》第二十五条规定了“汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押”。这里规定的动产质押需移交税务机关占有，“移交占有”可以解释为将实体的权利凭证交给税务机关保存，也可以通过办理质押登记移交占有。专利权可以进行质押登记，也可以在质押登记兒成后将权利证书转移给税务机关占有，完成《纳税担保试行办法》所述的“权利凭证移交税务机关占有”。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第35条：“被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权(财产权部分)等知识产权。上述权利有登记主管部门的，应当同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其不得办理财产权转移手续，必要时可以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。对前款财产权，可以采取拍卖、变卖等执行措施”。专利权在规定的可质押权利的范围内，且该专利权可以进行转移，即表明其具备可执行性。案涉《税务事项通知书》认定专利权不具备可执行性，以及《行政复议决定书》认定专利权难以强制执行，显然违背了相关法律法规的规定。同时，《行政复议决定书》认定专利权具有价值波动较大的特点.而不能对争议税款金额提供担保，是对《纳税担保试行办法》条文规定按图索骥的教条思维和错误适用。中资信泰(云南)房地产土地资产评估有限公司出具《资产评估报告》对专利号为21200510010772.4的发明专利所有权评估价值为7967万元，而上诉人申请的担保争议税款金额仅900万元。在评估价值远远超过担保争议税款金额的前提下，即便发明专利所有权价值具有波动性，也足以对争议税款金额提供担保。综上所述，一审判决认定基本事实不清、适用法律错误，依法应当撤销并予改判，恳望贵院支持上诉人的全部诉讼请求。

　　昆明市税务局第一稽查局辩称（因涉及敏感词汇，第一稽查局答辩内容有所删减），一、第一稽查局作出的《税务事项通知书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。因某某消防集团被举报存在税收非法行为，第一稽查局依法指派检查人员对可能存在税收非法行为期间的涉税情况进行检查。后经检查、审理等法定程序，根据查明事实认定其存在偷税、少缴税款等行为，遂作出《税务处理决定书》。上诉人因对该《税务处理决定书》不服，向昆明市税务局第一稽查局递交了纳税担保申请材料，申请进行纳税担保。根据《税务行政复议规则》第三十三条规定，昆明市税务局第一稽查局作出《税务处理决定书》并依法具有对其案涉纳税担保行为进行审查并作出答复的法定职权。昆明市税务局第一稽查局接到就上诉人的担保申请后，就其拟作为担保标的的专利权(发明名称：磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，专利号同上)进行了多方调查、取证。后经昆明市税务局第一稽查局多次会议讨论、研究，根据《纳税担保试行办法》(国家税务总局令[2005]第11号)第二十五条等的相关规定，认为该专利权不属于法定纳税质押担保对象，且该专利权难以强制执行，不能充分保证国家税收债权的实现，遂向上诉人送达了案涉《税务事项通知书》，决定对上诉人提出的以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认，并就作出该行政行为的理由和依据进行了说明。另就其救济权利明确告知：“如对本通知不服，可自收到本通知之日起六十日内依法向国家税务总局昆明市税务局申请行政复议，或者自收到本通知之日起六个月内依法向人民法院起诉。”可见，昆明市税务局第一稽查局作出案涉《税务事项通知书》的程序均符合《中华人民共和国税收征收管理法》及实施细则、《纳税担保试行办法》《税务行政复议规则》等相关法律、法规之规定。《纳税担保试行办法》第二十五规定：“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”可见，该规定对于纳税质押担保采取“同意+占有(交付)”模式。而本案中，上诉人提供的拟作为质押物的专利权本身不能转移占有至税务机关，不在上述规定的可质押范畴。同时，就案涉专利权，昆明市税务局第一稽查局进行了多方调查核实，证实该专利本身亦存在难以强制执行，不能充分保证国家税收债权的实现的情况。故，昆明市税务局第一稽查局作出案涉《税务事项通知书》对上诉人提出的以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请不予确认，认定事实清楚、适用法律正确，内容适当。二、上诉人某某消防集团的上诉请求及主张无事实及法律依据。(一)昆明市税务局第一稽查局并未以案涉专利权实际价值波动很大为由不予确认上诉人的担保申请，无须经昆明市税务局确认，不存在上诉人所述的程序违法情形。昆明市税务局第一稽查局在案涉《税务事项通知书》明确记载理由为：“该专利权担保不属于法定的纳税质押担保对象，且该专利难以进行强制执行，不能充分保证国家税收债权的实现”。并非上诉人所述的“该专利权价值波动较大”，无须经设区的市、自治州以上税务机关确认。原审判决并不存在上诉人所谓“事实认定错误”的问题。(二)本案专利权不属于法定的可进行纳税质押担保对象。1、纳税担保制度属于行政法律关系，有别于民事“担保物权”规定，二者不能机械、无差别的进行套用。《中华人民共和国民法典》第四百四十条、第四百四十四条中虽规定专利权可以进行出质，但是根据该法第一条：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”第二条：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”的规定可知，我国《民法典》规定和调整的是平等主体间的民事关系，其规定的担保事项属于民事法律关系中的担保财产范围。而根据《纳税担保试行办法》(国家税务总局令[2005]第11号)第一条“为规范纳税担保行为，保障国家税收收入，保护纳税人和其他当事人的合法权益，根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)及其实施细则和其他法律、法规的规定，制定本办法。”及第二条“纳税担保，是指经税务机关同意或确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式，为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。”的规定可知，纳税担保体现着对国家征税权力和纳税人权力的保护，属于行政法律关系，其实质与民法原理存在着极大的不同，不能完全无差别套用。事实上，纳税担保制度建立的初衷主要是为了保障国家税收债权的实现，税务机关需要确保国家税款足额入库，因此，为保证国家税收安全，纳税担保制度相较于民事担保规则具有更加严格的审核标准。《纳税担保试行办法》之所以未将专利权纳入可纳税质押范围，原因在于专利权区别于汇票、支票、本票债券、存款单等权利凭证，其存在不能转移占有、不具备见索即付等特点。2、税务机关在纳税担保审核、确认过程中，负有依法保障国家税收收入及安全，保护纳税人的合法权益的法定义务，对纳税担保行为及担保物的审查具有合理的自由裁量权。案涉专利权质押确具有不易变现、难执行等特点，不能充分保证国家税款安全，昆明市税务局第一稽查局据此不予确认并无不当。首先，《税务行政复议规则》第三十三条规定：“……作出具体行政行为的税务机关应当对保证人的资格、资信进行审查，对不具备法律规定资格或者没有能力保证的，有权拒绝。作出具体行政行为的税务机关应当对抵押人、出质人提供的抵押担保、质押担保进行审查，对不符合法律规定的抵押担保、质押担保，不予确认。”可见，税务机关对纳税人、纳税担保人提供的担保申请有权独立进行审查。前文述及，基于纳税担保制度设立目的更多的是为了规范纳税行为、保障国家税收利益，是税务行政管理、国家公权力的体现，调整的对象是行政机关和行政相对人双方，涉及公共利益和社会管理秩序的稳定性等因素。鉴于案涉专利权不能移交税务机关，在形式上不能严格符合《纳税担保试行办法》纳税担保制度中“移交税务机关占有”的构成要件，并结合其价值评估结论存疑、专利权期限将于2025年到期的实际情况，确存在难以进行强制执行等特点。从保障国家税收安全的角度，昆明市税务局第一稽查局有权结合相关实际情况，依照法定程序作出不同意上诉人将专利权作为担保物进行纳税担保的行政决定具有合理性。其次，《民法典》关于专利权出质也仅是做了原则性规定，即使在民事法律关系中，根据《民法典》第三百八十八条规定，设立担保物权，应当在各方协商一致的基础上，依法订立担保合同。也即，是否可以专利权等进行质押，实际上也取决于债权人(担保权人)意见，并非债务人(出质人)可单方决定。昆明市税务局第一稽查局作出案涉《税务事项通知书》决定不同意上诉人以专利权作为质押财产提供纳税担保的申请，并未对上诉人权益造成实际影响。在本案中，昆明市税务局第一稽查局决定不同意上诉人以案涉专利权作为质押财产提供纳税担保申请的，并未对上诉人权益造成实际影响，上诉人可另行提供符合《纳税担保试行办法》中规定可进行纳税担保的财产进行纳税担保申请。综上，昆明市税务局第一稽查局作出的《税务事通知书》程序合法、认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，一审法院判决并无不当。请求贵院依法驳回上诉人的全部上讼请求，维持一审查判。

　　昆明市税务局辩称，一、专利权不属于《纳税担保试行办法》所列举的可以质押的权利凭证，上诉人不得对法律法规罗列的权利凭证范围随意进行扩大解释。《纳税担保试行办法》第二十五条规定“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。”该条规定明确列举了汇票、支票、本票、债券、存款单可以权利凭证质押的方式提供纳税担保，其中并未将专利权明确列举在内。另根据《纳税担保试行办法》第二十七条规定“以汇票、支票、本票、公司债券出质的，税务机关应当与纳税人背书清单记载“质押”字样。以存款单出质的，应由签发的金融机构核押。”、第二十八条规定“以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单兑现日期先于纳税义务履行期或者担保期的，税务机关与纳税人约定将兑现的价款用于缴纳或者抵缴所担保的税款及滞纳金。”以上规定中，对前述以汇票、支票、本票、公司债权、存款单提供质押的程序作出详细规定，其中也未载明以专利权作为权利凭证质押的相关程序性规定。因此，法定的纳税质押不包括专利权，基于税收法定原则、保障国家税收收入原则以及法无授权不可为原则，上诉人不能对法律法规罗列的权利凭证范围进行扩大，前述条文中的“等”字也不等于可以对法律罗列的范围进行随意的扩大解释。另，上诉人主张依照《民法典》担保物权相关规定，专利权属于法定的可出质权利，系法律理解错误。《民法典》关于专利权出质的有关规定系调整平等民事主体之间的民事法律关系。而根据《纳税担保试行办法》第纳税担保试行办法第一条“为规范纳税担保行为，保障国家税收收入，保护纳税人和其他当事人的合法权益，根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)及其实施细则和其他法律、法规的规定，制定本办法。”的规定可知，《纳税担保试行办法》的上位法系《税收征收管理法》而非民法典，因此上诉人随意类推适用《民法典》无事实和法律依据。同时《纳税担保试行办法》、《税收征收管理法》系调整纳税人与税务机关之间行政法律关系，不仅要保障纳税人的合法权益，还要保障国家税收收入，防止国家税款流失。昆明市税务局依据《纳税担保试行办法》对第一稽查局确认纳税担保行政行为进行复议审查，符合法律规定。二、纳税担保确认具有税务机关基于保障国家税款征收及纳税人合法复议诉讼权利的自由裁量属性，根据最高人民法院司法裁判观点，人民法院一般应尊重税务机关基于法定调查程序作出的专业认定自由裁量事项。本案，该案涉专利权并未投入使用，且该专利权的期限即将于2025年4月到期，专利到期后，其将不再收到法律的保护，也将丧失其价值。同时，专利权也将受到专利权人是否如期缴纳专利年费等因素影响到该专利权是否依法受到保护，是否具有实际价值，因此，该类财产权利不利于税务机关后续的强制执行程序，不利于保障国家税收安全。同时，这也是《纳税担保试行办法》将专利权排除在纳税担保范围的原因之一。三、本案中，第一稽查局及被上诉人作出不予确认纳税担保行政行为及复议行政行为时，均未依据《纳税担保试行办法》第二十五条第四款规定，上诉人主张认为被上诉人以实际价值波动很大的动产或权利凭证，未经市级税务机关确认，不接受作为纳税质押违反法定程序不能成立。在案涉行政行为作出时，第一稽查局及被上诉人均以《纳税担保试行办法》第二十五条第三款作为法律适用依据，即认为专利权不在《纳税担保试行办法》规定的权利质押范围为由，不予确认担保及复议维持原行政行为。被上诉人在复议决定中进行相应的复议论述说理整体引用《纳税担保试行办法》第二十五条，是充分论述本案专利权纳税担保的合法性、合理性及第一稽查局的行政行为，不属于适用实际价值波动很大的动产或权利凭证为由不予确认担保，因此不存在违反法定程序的行为。综上所述，一审法院审查认定上诉人不得以案涉专利权不能作为纳税担保质押凭证，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，请法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

　　二审中，各方当事人均未提交新证据。本案一审证据已移送本院审查,本院审理查明的事实与一审一致。

　　本院认为,《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。国家税务总局令(第11号)《纳税担保试行办法》第二条规定,纳税担保是指经税务机关同意或确认,纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式,为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。即经税务机关同意或确认是前提。就本案而言,税务机关有权不同意纳税人以“专利权质押”形式提供的纳税担保。并且,按照《纳税担保试行办法》第二十五条的规定，“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”可知，纳税质押的财产应该是税务机关能够占有并便于变现，同时具备可执行性及确定性原则，以此保障国家税收债权的实现。本案的“专利权质押”，不具备上述情形。其次，上诉人某某公司提供的纳税担保质押为“专利权质押”，按照《中华人民共和国民法典》第四百四十四条“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。”国家知识产权局令(第五十六号)《专利权质押登记办法》第十一条“国家知识产权局自收到专利权质押登记申请文件之日起7个工作日内进行审查并决定是否予以登记。”的规定可知，本案的专利权能否予以质押登记就存在不确定性，且在纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的情况下，税务机关无法直接凭此专利权抵缴税款及滞纳金，故昆明市税务局第一稽查局认为某某公司提出的纳税担保申请不符合条件,据此作出不予确认并无不当。昆明市税务局在收到某某公司的复议申请后,通过调查作出维持昆明市××号《税务事项通知书》的《行政复议决定书》并送达给某某公司的执法程序,符合《中华人民共和国行政复议法》《税务行政复议规则》的规定,其执法程序并无不当。综上,原审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,审判程序合法。上诉人某某公司的上诉理由不充分,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第一百零二条规定,判决如下:

　　驳回上诉,维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人某某公司负担。

　　本判决为终审判决。

审判长 张 锐

审判员 黄金成

审判员 雷斯祺

二〇二三年十一月十三日

书记员 叶 刚

判后告知书

【本裁判依据的法律条文】

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百零二条人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。

《中华人民共和国行政强制法》

第十三条行政强制执行由法律设定。

法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

《中华人民共和国土地管理法》

第六十六条有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：

(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；

依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

【裁判生效时间】

第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。

【诉讼费补交】

生效裁判确定的败诉方应负担的诉讼费用，败诉方应自裁判生效之日起30日内向人民法院交纳完毕，并将交纳情况情况反馈至呈贡区法院行政庭办公室(电话：6749某某某某)，拒不交纳的，人民法院可以强制执行。

民 事 判 决 书

广东省中山市第二人民法院

（2023）粤2072民初19422号

原告（反诉被告）：中山某某企业管理有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：占某兵。

委托诉讼代理人：张*新，广东一粤律师事务所律师。

被告（反诉原告）：中山市某某房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：蔡某伟，经理。

被告：蔡某伟，男，1962年10月8日出生，汉族，住广东省中山市。

上述两被告共同委托诉讼代理人：李树坚，广东四合律师事务所律师。

上述两被告共同委托诉讼代理人：梁国桢，广东四合律师事务所实习律师。

原告中山某某企业管理有限公司（以下简称某甲公司）与被告中山市某某房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）服务合同纠纷一案，本院于2023年12月13日立案后，被告某乙公司提起反诉，本院予以受理并与本诉合并审理。本院依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）某甲公司的法定代表人占某兵及诉讼代理人张*新、被告（反诉原告）某乙公司和蔡某伟共同委托的诉讼代理人李树坚、梁国桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某甲公司向本院提出诉讼请求：1．判令二被告立即向原告支付服务费20万元及逾期付款利息（以10万元为基数，自2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止；以10万元为基数，自2022年11月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；2．判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年6月，原告某甲公司与被告某乙公司签订了一份《专项财务顾问协议》，协议约定某甲公司担任某乙公司的专项财务顾问，为某乙公司开发的盛雅苑项目一期、二期进行税务筹划、协助某乙公司完成土地增值税以及2019年企业所得税汇算清缴工作。某乙公司须在合同签订3日内向某甲公司支付15万元，某甲公司完成每一期土地增值税清税工作后3日内向某甲公司支付10万元；某甲公司协助某乙公司完成2019年企业所得税汇算清缴工作后3日内向某甲公司支付5万元；此外，某乙公司承诺如2019年企业所得税补缴金额不大于200万元，则另向某甲公司支付10万元奖励。协议签订后，某甲公司按约定协助某乙公司完成了盛雅苑项目一期税务清算并协助某乙公司向中山市横栏镇税务局提交了纳税申报资料，2019年企业所得税需补缴的税款金额为302378.71元。然而，某乙公司仅支付了协议第三条第1项第（1）款的前期费用15万元及第（3）款的2019年企业所得税汇算清缴服务费5万元；协议第三条第1项第（2）款约定的项目一期服务费10万元及“甲方承诺”中企业所得税补缴税款不大于200万元应付的10万元奖励金迟迟未付。某乙公司是蔡某伟投资的一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，蔡某伟应对上述债务承担连带责任。原告多次催告两被告支付上述费用，但两被告一直拖延未付。

被告某乙公司辩称，一、某甲公司要求某乙公司支付盛雅苑一期土地增值税清税服务费没有事实依据。1．某甲公司未按照双方签订的《专项财务顾问协议》约定完成盛雅苑一期土地增值税清税工作。根据《国家税务总局广东省税务局土地增值税清算管理规程》第三条、第十五条、第二十二条规定，纳税人完成土地增值税清算，是由主管税务机关对其进行交换意见、清算结论出具等工作，最终受理清算资料为止。其中对符合清算条件但报送的清算资料不全的纳税人，主管税务机关应发出限期提供资料通知书，通知纳税人补齐清算资料。纳税人在限期内补齐全部资料的，予以受理。某乙公司与某甲公司2019年6月25日签定《专项财务顾问协议》约定由某甲公司协助某乙公司完成盛雅苑项目一期、二期土地增值税的清税工作，某乙公司也依约定于2019年7月1日向某甲公司支付了第一期款项15万元，但由于某甲公司工作拖沓，对某乙公司的服务事项经常出错及人员缺位，相关工作推进较慢。2022年11月初向税局递交清税资料只是递交资料交换意见，某甲公司认为递交清算资料即视为完成土增税清算工作，明显与上述税局的《土增税清算管理规程》规定及《专项财务顾问协议》约定不符。2022年11月8日，横栏镇税务分局向某乙公司发出的税务事项通知书，事由是就土地增值税清算审核意见交换通知，要求某乙公司对所列事项予以核对，并在收到通知书之日起15日内向该局书面提交加盖单位公章的回复意见及相关证据，这足以证明对盛雅苑一期的土增税清税服务尚未完成。事实上之后某乙公司仍需向横栏税局多次交换意见并补充资料，但由于某甲公司的专业水平不足导致资料错误，以及人员多次缺位导致迟迟无法完成相关工作，某甲公司也没有按协议继续与税局协调沟通及出具清算报告，没有继续就盛雅苑一期土增税清算工作提供相关服务。某乙公司被迫无奈之下于2023年3月初只能另行委托一家公司继续完成盛雅苑一期的土增税清算服务并为此支付8万元。直至2023年5月30日横栏税务分局向某乙公司发出税务事项通知书【中山横栏税税通［2023］16692号】，告知某乙公司土地增值税清算审核结论通知，才正式标志盛雅苑一期的土地增值税清算工作完成。可见，某甲公司根本未完成盛雅苑一期的土增税清算服务，其要求某乙公司按完成工作另外支付10万元服务费的诉讼请求没有事实依据。2．某乙公司已向某甲公司支付的土地增值税清算服务费已大大超出某乙公司应付某甲公司盛雅苑一期土增税的清算服务费。根据《专项财务顾问协议》第三条第1点规定，本合同期限内甲方应付的服务费总计40万元，其中完成盛雅苑一期、二期土增税清税工作服务的35万元，完成2019年企业所得税汇算清缴工作的服务费5万元。某乙公司先后于2019年7月1日、2021年8月23日、2020年8月31日、2021年12月8日向某甲公司支付15万、6万、5万、2万，合共28万元服务费。其中2020年8月31日支付的5万元就是完成2019年企业所得税汇算清缴工作的服务费5万元，其余23万元是支付盛雅苑一期、二期土增税清税工作的服务费。但由于某甲公司只做了盛雅苑一期的土增税清税服务工作（且未最终全部完成），没有做盛雅苑二期的土增税清税工作，所以按一期和二期平均服务费计算每期土增税清算服务费为17.5万元，某乙公司支付了23万元，已超出完成一期土增税清算服务费的支付标准，某甲公司要求某乙公司支付盛雅苑一期的清算服务费没有依据。某乙公司就多付的服务费以及因某甲公司未完成盛雅苑一期土增税清算服务导致某乙公司另外委托第三方完成相关工作所支付的8万元，某乙公司将提出反诉向某甲公司追讨。

二、《专项财务顾问协议》约定以2019年补缴所得税少于200万元需向某甲公司支付10万元的奖励为无效条款，某甲公司主张支付该奖励没有法律依据。1．《专项财务顾问协议》第三条第1点甲方承诺第（2）点约定，如某甲公司协助某乙公司完成2019年企业所得税汇算清缴及清税工作后，某乙公司所补缴的企业所得税不大于200万元，某乙公司给予某甲公司不少于10万元的奖励，该约定为无效条款。某乙公司如果有应纳税所得，那么其应缴纳的企业所得税应该是确定的，不会因某甲公司提供的财务顾问服务而减少，也不会改变应缴纳税款金额。如果以减少缴税额作为取得奖励的条件将损害国家税收，违反法律强制性规定，该约定无效。2．《专项财务顾问协议》第三条另外还约定，如某甲公司协助某乙公司完成2019年企业所得税汇算清缴及清税工作，某乙公司所补缴的企业所得税不大于200万，其给予某甲公司不少于10万元的奖励。土地增值税、企业所得税分别补缴税款与之前所补缴的合计税款大于本项的金额（土地增值税100万元、企业所得税200万元），则某甲公司将退还本项下的奖励金。虽某乙公司2019年度企业所得税补缴税款302378.71元，但横栏税务分局于2023年5月30日向某乙公司送达《税务事项通知书》作出清算结论，某乙公司应补土地增值税8862801.93元，两者合计900多万元，不仅远远超出协议约定的土地增值税金额，也远远超出土地增值税、企业所得税的合计税款300万元的金额。因此，某乙公司无需向某甲公司支付奖励金。

三、某甲公司主张违约利息并无事实依据和法律依据。由于某甲公司违约未完成土增税的清算工作，其主张支付10万元服务费的条件并未成就，某乙公司不存在逾期支付服务费的违约责任；对于就企业所得税约定10万元奖励违反法律规定的无效条款，且某乙公司所需补缴土增税及所得税总额也超过300万元的总额，有关支付10万元奖励没有法律依据和事实依据，某乙公司也不存在逾期支付的违约责任。综上所述，某甲公司所主张的服务费、逾期付款利息毫无事实、法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。

被告蔡某伟辩称，蔡某伟不应对某乙公司的关于某甲公司的诉讼请求承担连带责任。某甲公司没有证据证明蔡某伟与某乙公司资产存在混同的情况，某甲公司在2020年为某乙公司做了企业所得税的汇算清缴提供了相关的财务报表，如果蔡某伟与某乙公司的财产存在混同的情况，某甲公司可以提供相关证据证明。目前为止，某甲公司未提供相关证据证明蔡某伟与某乙公司存在财产混同的情况，故其主张两被告存在财产混同无事实和法律依据。

被告（反诉原告）某乙公司向本院提出反诉请求：1．判令某甲公司向某乙公司退赔13.5万元土增税清算服务费及利息（利息自反诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至还清之日止）；2．判令某甲公司承担全部反诉费用。事实和理由：某乙公司与某甲公司于2019年6月25日签定《专项财务顾问协议》，约定由某甲公司提供协助某乙公司完成盛雅苑项目一期、二期土地增值税的清税工作及2019年企业所得税汇算清缴工作的服务。根据《专项财务顾问协议》第三条第1点规定，本合同期限内甲方应付的服务费总计40万元，包括完成盛雅苑一期、二期土增税清税工作及完成2019年企业所得税汇算清缴和清税工作的服务费。某乙公司先后于2019年7月1日、2020年8月10日、2020年8月31日、2021年12月8日向某甲公司支付15万、6万、5万、2万，合共28万元服务费，其中2020年8月31日支付的5万元就是完成2019年企业所得税汇算清缴工作的服务费5万元，其余23万元是支付盛雅苑土增税清税工作的服务费。然而，某甲公司只完成了2019年企业所得税汇算清缴和清税工作，对盛雅苑一期的土地增值税清税工作自2019年7月至2022年11月仅做了部分工作，之后并未继续与税局进行协调沟通及出具清算报告等工作，未最终完成盛雅苑一期土增税清算和清税工作。由于某甲公司迟迟未能完成盛雅苑一期土增税清算工作，无奈之下某乙公司于2023年3月初只有另行委托安信管理顾问（中山）有限公司（以下简称某某公司）继续完成盛雅苑一期的土增税清算清税工作并最终于2023年5月30日完成盛雅苑一期土增税清算工作，为此某乙公司向某某公司支付8万元的服务费。某甲公司未按合同约定完成盛雅苑一期的土增税清税服务工作，其应当将多收的服务费退还给某乙公司，由于某甲公司违约未能完成工作导致某乙公司另外委托第三方完成相关工作并支付8万元服务费，是由于某甲公司违约引起的损失，其亦应赔偿该损失给某乙公司。

某甲公司辩称，双方签订财务专项顾问协议后，某甲公司就积极开展了盛雅苑一期土地增值税申报工作和2019年企业所得税汇算清缴工作，对于2019年度的企业所得税汇算清缴工作某乙公司在反诉状中进行了确认。盛雅苑一期土地增值税汇算清缴工作因涉及某乙公司开发销售盛雅苑几百套住宅和商铺的资料和各项费用，所涉及的凭证、票据包含十数年的，数量巨大且极为复杂，接受该项目后某甲公司也派驻项目小组进驻至某乙公司进行驻点，与某乙公司沟通收集并整合材料。2022年7月18日，某甲公司将申报材料提交至中山市横栏镇税务局，税务局于2022年11月8日向某乙公司出具税务事项通知书。在协助某乙公司提交了盛雅苑一期土地增值税申报材料后，实际上某甲公司的清税工作已经完成。但收到税务通知后，某乙公司认为税务局核定应交税额过高，一直对税务局核定金额不予确认，又无法补充相应成本票据、费用支出等凭证。但某甲公司的服务内容仅是根据某乙公司提供的资料，依据土地增值税的相关条例和规定据实整理凭证，如实填报数据，并按规定进行申报，申报后税务局会根据其税务管理核算系统对某乙公司的税务申报材料进行核算认定，具体核定方式及核定金额并不是某甲公司决定的，后续某甲公司也一直积极配合某乙公司与税务局积极反馈。2023年2月某甲公司还在横栏镇税务局进行沟通协商，在反复沟通过程中税务局明确某乙公司盛雅苑一期的装修成本结算为1724404.8元，园林绿化结算成本为362400.18元，某甲公司也告知某乙公司在没有新证据的情况下尽快确认数据，依法依规纳税。某乙公司提交的与某某公司另行签订的合同无法证明某甲公司没有履行双方的专项合同义务，或履行义务存在任何瑕疵。双方之间的服务合同也无法排除其与多家财务公司另行签订合同，但是其与其他公司签订服务合同不能免除其向某甲公司支付相应服务费的合同义务。从某乙公司提交的证据可以看出，2023年3月31日，某某公司介入后，税务局向某乙公司发出的税务事项通知书通知的事项户内装修成本仍为1724404.8元、园林绿化成本为362400.18元，与此前税务局核定的税务金额并无变化。同时，税务局认定其后续提供的资料事实不清、证据不足，并最终于2023年5月向其作出限期补缴税款的通知。某乙公司所称的2021年8月23日支付的6万元为其支付的2020年度《常年财务顾问协议》的费用非本案费用，2021年12月8日支付的2万元为出具2020年度企业所得税报告应付的费用，该两笔费用与本案无关。因此，某甲公司已按约定履行了对盛雅苑一期土地增值税和2019年度企业所得税的汇算清缴工作。某乙公司应按照约定向某甲公司支付增值税服务费用10万元及2019年企业所得税补缴金额不大于200万元的奖励金10万元，其拒绝支付上述费用并要求某甲公司支付其委托其他财务公司支付的服务费，没有事实和法律依据，依法不应得到支持。

本院经审理认定事实如下：2019年6月25日，某甲公司（乙方）与某乙公司（甲方）签订《专项财务顾问协议》一份，约定乙方接受甲方的聘请，担任甲方的专项财务顾问。服务内容：乙方担任甲方的专项财务顾问；乙方辅导甲方完善、规范相应的财务核算；乙方为甲方所开发的盛雅苑项目一期、二期进行税务筹划，以期合理降低甲方的税务成本；乙方协助甲方完成土地增值税的清税工作；乙方协助甲方完成2019年企业所得税的汇算清缴和清税工作；乙方协助甲方就相关的清税与税局进行必要的协调、沟通；上述清税工作需要税务师配合并出具报告的，由乙方负责完成。顾问费用：乙方作为甲方聘请的专项财务顾问，合同期限内向甲方收取服务费用共计40万元（含税务师收取的费用），分三期支付：（1）本协议签定后3日内，甲方支付乙方15万元；（2）乙方协助甲方完成土地增值税的清税工作后3日内，甲方支付乙方20万元。如一期、二期分别清税，则在每一期的土地增值税清税工作后3日内，甲方支付乙方10万元；（3）乙方协助甲方完成2019年企业所得税汇算清缴工作后3日内，甲方支付乙方5万元。甲方承诺：（1）如乙方协助甲方完成土地增值税清税后，甲方所补缴的土地增值税不大于100万元，甲方给予乙方不少于10万元的奖励，本奖励于土地增值税清税完成后3日内一次性支付；（2）如乙方协助甲方完成2019年企业所得税汇算清缴及清税工作后，甲方所补缴的企业所得税不大于200万元，甲方给予乙方不少于10万元的奖励，本奖励于2019年企业所得税汇算清缴完成后3日内一次性支付。甲方的责任：1．配合乙方工作，并为乙方提供必要的便利条件；2．向乙方提供有关顾问咨询所需的基本资料和相关信息等，并确保真实、准确、完整；3．按双方协定及时间向乙方支付常年顾问费和相关费用；4．甲方应承担保密义务，未经乙方许可，甲方不得向第三方提供（披露）乙方提交给甲方的材料与文件；5．甲方提供给乙方的资料、文件为合法、有效之文件，甲方不得要求乙方提供违法服务，否则，乙方有权单方面解除本协议而不视为违约。乙方的义务：1．乙方保证按照本协议的规定全面、及时地履行本协议；2．乙方承诺不接受任何针对甲方的敌意业务委托，并将尽最大努力维护甲方的利益；3．乙方应承担保密义务，未经甲方许可，乙方不得向第三方提供（披露）甲方提交乙方使用的材料与文件。协议还约定了其他内容。

2019年12月10日，双方另签订《常年财务顾问协议》一份，约定乙方（某甲公司）接受甲方（某乙公司）的聘请，担任甲方的常年财务顾问。本协议服务内容，同时适用于某乙公司、中山市某某物业管理服务有限公司、中山市某某灯饰配件厂，即乙方按照约定同时对上述3家公司提供本协议下的服务内容。乙方作为甲方聘请的常年财务顾问，合同期限内向甲方收取日常咨询服务费用12万元，分两期支付：（1）本协议签定后3日内，甲方支付乙方50%的服务费，共计6万元；（2）于2020年6月10日前，甲方支付乙方剩余50%的服务费共计6万元。协议还约定了其他内容。

上述协议签订后，某乙公司于2019年7月1日向某甲公司支付了服务费15万元，某甲公司为某乙公司提供了相应的服务。某甲公司协助某乙公司向国家税务总局中山市税务局横栏税务分局（以下简称横栏税务分局）递交了盛雅苑一期的土地增值税纳税申报表，该局于2022年11月8日向某乙公司发出中山横栏税税通[2022]58957号《税务事项通知书》。该通知书载明的主要内容为：事由：土地增值税清算审核意见交换通知。通知内容：经对你（单位）报送的盛雅苑一期项目土地增值税清算资料进行审核，现将审核中发现的问题列举如下……请对所列事项予以核对，并自收到本通知之日起15日内向本机关提交书面核对意见和相关资料。我局将对你（单位）提供的事实、证据予以复核，认为事实不清、证据不足的，我局将按照《国家税务总局广东省税务局土地增值税清算管理规程》第二十七条规定，参照当地土地增值税扣除项目金额标准据以计算扣除。某乙公司收到该通知书后，其工作人员继续与某甲公司工作人员沟通，某甲公司继续提供相应服务。在某乙公司补充提供相应材料后，某甲公司出具了一份《意见交换回复函11.22》，并于2022年11月22日在双方的微信群聊中发出，要求某乙公司查收复核。2023年2月10日，某乙公司工作人员在微信群聊中向某甲公司的法定代表人占某兵等人告知称横栏税务分局工作人员对《意见交换回复函》所有申诉资料进行了回复，要求某乙公司于2月13日前回复是否同意横栏税务分局的处理意见，某乙公司李总当天下午给横栏税务分局李局做了电话回访，并约了李局2月15日进行约谈，约谈当日要对税局的处理意见进行回复。占某兵表示收到。当天，占某兵向某乙公司工作人员发出“之前我们已经将现有的资料整体形成回复已提交。现在您有新的方案需要我们配合您的，我们全力以赴，下周三我可以去横栏税务局”。该工作人员表示感谢。

2023年3月1日，某乙公司与案外人某某公司签订《土地增值税清税鉴证服务合同》一份，该合同载明，某乙公司开发项目“盛雅苑”用地总面积28666.9平方米，一期总建筑面积57128.93平方米，实际容积率3.48。该项目分两期开发，并分两期进行土增税清算。目前，某乙公司就盛雅苑项目一期已向主管税务机关申报并提交清算资料，税务机关已经初步清算并反馈《交换意见书》等待某乙公司提交补充说明资料并确认，盛雅苑项目二期未提交土增税清算资料。某乙公司就盛雅苑项目一期土地增值税清算工作委托某某公司进行专业指导。由于该项目一期已经提交土增税清算资料，税务机关已经初步清算并反馈《交换意见书》等待某乙公司提交补充说明资料，某某公司需安排团队专业人员进驻某乙公司，对一期的财务会计资料予以调阅、审核、分析，运用其专业知识指导某乙公司准备相关的材料，并充分利用与税务部门的协调沟通能力，对《交换意见书》的各项内容予以准备资料及提供应对措施，为某乙公司的土增税税负在合法合规合情方面达到最优的目的。合同土地增值税清税鉴证服务收费标准为8万元。合同还载明了其他内容。合同签订后，某乙公司于2023年3月3日向某某公司支付4万元，某某公司开具了相应发票。

2023年3月31日，横栏税务分局向某乙公司发出中山横栏税税通[2023]1442013033001号《税务事项通知书（清算审核意见交换）》。该通知书载明：事由：土地增值税清算审核意见交换通知，通知内容：经对你（单位）报送的盛雅苑一期项目土地增值税清算资料进行审核，现将审核中发现的问题列举如下……请你（单位）对所列事项予以核对，并在收到通知书之日起15日内向我局书面提交加盖单位公章的回复意见及相关证据。我局将对你（单位）提供的事实、证据予以复核，认为事实不清、证据不足的，我局将按照《国家税务总局广东省税务局土地增值税清算管理规定》第二十七条规定，参照当地土地增值税扣除项目金额标准据以计算扣除。2023年5月30日，横栏税务分局向某乙公司发出中山横栏税税通[2023]16692号《税务事项通知书》。该通知书载明：事由：土地增值税清算审核结论通知，通知内容：本机关已完成对你（单位）报送的盛雅苑一期项目土地增值税清算资料的审核，现将审核结论通知如下……请你单位自收到本通知之日起三十日内办理土地增值税补（退）税事宜。逾期未办理，本机关将依据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则有关规定处理……

某甲公司主张其在签署案涉合同后派员进驻某乙公司，对某乙公司提供的盛雅苑项目一期所涉的开发销售房地产、商铺的各项凭证、票据进行整理和归结，并按规定填报申报表的各项项目，形成税务申报材料提交税务机关。税务机关对申报材料核定后出具了税务事项通知书、意见交换书等材料，其又根据税务机关的要求和意见，协助某乙公司与税务机关沟通及反馈各方意见。盛雅苑一期的土地增值税清税工作及2019年企业所得税汇算清缴工作已经完成，盛雅苑二期的土地增值税清税工作还未进行。某乙公司应向其支付案涉协议约定的前期费用15万元、盛雅苑一期土地增值税清税服务费用10万元、2019年企业所得税汇算清缴服务费用5万元及2019年企业所得税汇算清缴某乙公司所补缴的企业所得税不大于200万元（实际补缴的税款金额为302378.71元）而应给予某甲公司的奖励10万元，合计40万元。而某乙公司仅向其支付了前期费用15万元和2019年企业所得税汇算清缴服务费用5万元，尚欠其20万元。某乙公司则主张，某甲公司确实提供了盛雅苑一期土地增值税的清税工作，但未最终完成，在2022年11月之后未再提供实质服务，其遂另行委托某某公司提供后续服务，因此支出8万元。某乙公司认为案涉《专项财务顾问协议》约定的40万元除2019年企业所得税汇算清缴服务费用5万元外，剩余的35万元为盛雅苑一期和二期的土地增值税清税服务费用，每期费用为17.5万元。其仅应向某甲公司支付2019年企业所得税汇算清缴服务费用5万元和盛雅苑一期的土地增值税清税服务费用9.5万元（17.5万元减去其委托某某公司完成某甲公司未完成的工作所支出的费用8万元），合计14.5万元。某乙公司还称，虽然其2019年企业所得税补缴税款为302378.71元，但案涉《专项财务顾问协议》约定若补缴2019年企业所得税少于200万元则给予某甲公司奖励的条款无效，故其无需支付该奖励给某甲公司。

某乙公司称其已分别于2020年1月2日和同年8月10日向某甲公司各支付前述《常年财务顾问协议》约定的服务费用6万元，共计12万元。其还分别于2019年7月1日、2020年8月31日、2021年8月23日和同年12月8日向某甲公司支付案涉《专项财务顾问协议》约定的服务费15万元、6万元、5万元和2万元，共计28万元。为此，某乙公司提供了中国建设银行单位客户专用回单、手机银行转账凭证和发票。该些证据显示，某乙公司分别于2019年7月1日、2020年1月2日、同年8月10日、同年8月31日和2021年12月8日向某甲公司转账15万元、6万元、6万元、5万元和2万元；案外人蔡佳丽于2021年8月23日向某甲公司转账支付6万元。某甲公司向某乙公司开具发票的时间和金额如下：2019年12月19日6万元、2020年6月17日5万元、2020年6月17日6万元、2021年2月22日6万元和2021年8月9日2万元。某甲公司确认收到上述款项，但称上述2021年8月23日支付的6万元和同年12月8日支付的2万元均与本案无关，两笔款项均系某乙公司委托某甲公司出具2019年和2020年企业所得税报告和毛利额报告的费用。为此，某甲公司提交了双方微信群聊天记录。该证据显示，某乙公司工作人员向占某兵发出如下信息：我们这边的2万块已经在准备安排了，请问2019年和2020年的企业所得税报告和毛利额报告什么时候能提供给我们呢？我们也催了你们几个月了，你们公司也没有答复我们。某乙公司对该证据的真实性予以确认。

另查明：某乙公司系一人有限责任公司，蔡某伟系其唯一股东。

本院认为，某甲公司和某乙公司签订的前述《专项财务顾问协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。某乙公司主张协议中“如乙方协助甲方完成2019年企业所得税汇算清缴及清税工作后，甲方所补缴的企业所得税不大于200万元，甲方给予乙方不少于10万元的奖励”的约款无效，但该约款并未违反其所称的《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条和《中华人民共和国企业所得税法》第五条的规定，因此某乙公司的该主张无理，本院不予支持。某甲公司依约完成了某乙公司2019年企业所得税汇算清缴工作，且某乙公司所补缴的企业所得税少于200万元，根据协议约定，某乙公司应向某甲公司支付2019年企业所得税汇算清缴工作服务费5万元及奖励金10万元。某甲公司的该诉讼主张，理据充分，应予支持。

某甲公司依约履行合同义务，出具了盛雅苑一期的土地增值税纳税申报表，横栏税务分局向某乙公司发出中山横栏税税通[2022]58957号《税务事项通知书》后，某甲公司继续与某乙公司沟通并出具了《意见交换回复函11.22》。直到2023年2月10日，某乙公司工作人员在微信群聊中向某甲公司的法定代表人占某兵等人告知相关工作进展情况，占某兵还明确表示会全力以赴，积极配合，跟进相关工作。至此，盛雅苑一期项目的土地增值税清税工作已经基本完成，在并无证据显示某甲公司拒绝提供后续服务的情况下，某乙公司理应向某甲公司支付盛雅苑一期项目的土地增值税清税工作服务费用。某乙公司虽与某某公司签订了《土地增值税清税鉴证服务合同》，并支付了相关费用，但某乙公司并未提供证据证实系某甲公司拒绝履行合同义务才导致其不得不委托某某公司完成后续工作，且未提供证据证实某某公司完成了哪些后续工作，因此，某乙公司不得以此为由扣减某甲公司应得的报酬。根据《专项财务顾问协议》的约定，某甲公司为某乙公司提供的服务范围不仅包括土地增值税清税工作和2019年企业所得税汇算清缴工作，还包括辅导某乙公司完善、规范相应的财务核算和进行税务筹划等。根据该协议关于付款安排的约定，盛雅苑一期项目和二期项目的土地增值税清税工作对应的服务费均为10万元，无充分证据证实协议约定的第一笔费用15万元亦属于土地增值税清税工作服务费用，故某乙公司主张协议约定的40万元费用除2019年企业所得税汇算清缴服务费用5万元外的余款35万元均为盛雅苑一期项目和二期项目土地增值税清税工作服务费（每期各17.5万元）的主张，理据不足，本院不予采纳。综上所述，本院认定某乙公司应向某甲公司支付首期款15万元、盛雅苑一期项目土地增值税清税工作服务费10万元、2019年企业所得税汇算清缴服务费用5万元和奖励金10万元，合计40万元。

关于某乙公司已向某甲公司支付《专项财务顾问协议》项下款项的金额问题，系双方之间的另一争点。某乙公司分别于2019年7月1日、2020年8月31日和2021年12月8日向某甲公司转账15万元、5万元和2万元，另通过案外人蔡佳丽于2021年8月23日向某甲公司转账支付6万元的事实，双方不争。而其中的15万元和5万元分别系《专项财务顾问协议》项下第一笔费用和2019年企业所得税汇算清缴工作服务费，双方亦不持异议。双方争议的焦点在于2021年8月23日和同年12月8日支付的6万元和2万元是否案涉《专项财务顾问协议》项下费用。根据《专项财务顾问协议》的约定，除第一笔费用15万元和2019年企业所得税汇算清缴工作服务费5万元外，其余的20万元系在某甲公司协助某乙公司分别完成盛雅苑一期项目和二期项目的土地增值税清税工作后才各支付10万元。如上所述，在某甲公司协助某乙公司出具并递交土地增值税纳税申报表后，横栏税务分局在2022年11月8日才向某乙公司发出税务事项通知书，指出某乙公司申报错误问题，要求某乙公司予以核对并回复意见。即至此还未完成盛雅苑一期项目土地增值税清税工作，而前述两笔争议款项的支付时间却在此前一年，金额亦与约定不符，故某乙公司关于该两笔款项系案涉《常年财务顾问协议》项下款项于理不合。且双方之间除存在案涉服务关系外，还签署了《常年财务顾问协议》，即双方之间存在其他款项往来。某甲公司提交的微信群聊天记录亦显示某乙公司的工作人员明确表示其已准备好2万元费用，要求某甲公司尽快提供2019年和2020年企业所得税报告和毛利额报告，据此可以认定某乙公司支付的前述2万元即为此处所称的2万元，与案涉《专项财务顾问协议》无关。综合上述事实，本院认定某乙公司于2021年8月23日和同年12月8日支付的6万元和2万元不属于案涉《专项财务顾问协议》项下的费用，某乙公司已支付的案涉《专项财务顾问协议》项下的费用为20万元。

综上所述，某乙公司应向某甲公司支付40万元，其已支付20万元，尚应支付20万元。某乙公司主张其仅应向某甲公司支付14.5万元，其已支付28万元，并据此反诉要求某甲公司返还13.5万元并支付利息，本院不予支持。现某甲公司诉请某乙公司支付服务费20万元及逾期付款利息，本院予以支持。但因某甲公司未提供证据证实2019年企业所得税汇算清缴工作和盛雅苑一期项目土地增值税清税工作具体何时完成，故逾期付款利息应自其起诉之日起算。因某乙公司系蔡某伟投资经营的一人有限责任公司，蔡某伟未提供证据证实其个人财产独立于某乙公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，蔡某伟应对某乙公司的案涉债务承担连带清偿责任。某甲公司的相应诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告中山市某某房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告中山某某企业管理有限公司支付服务费20万元并赔偿逾期付款利息损失（以20万元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2023年9月22日计至清偿完毕之日止）；

二、被告蔡某伟对被告中山市某某房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告中山某某企业管理有限公司超出上述判项的诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）中山市某某房地产开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4526元，减半收取2263元（已由中山某某企业管理有限公司预交），由中山某某企业管理有限公司负担113元，中山市某某房地产开发有限公司负担2150元，并直接向中山某某企业管理有限公司支付；反诉案件受理费3000元，减半收取1500元（已由中山市某某房地产开发有限公司预交），由中山市某某房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审判员 陈登烽

二〇二四年三月十二日

书记员 卢嘉泳

安徽省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2017）皖行申246号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）黄山市博*投资咨询有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区跃进路1幢39－4号，组织机构代码证号66141191－5。

法定代表人陈*成，董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）黄山市地方税务局稽查局，住所地安徽省黄山市屯溪区黄山东路109号，组织机构代码证号77738183－4。

负责人曹*政，局长。

再审申请人黄山市博*投资咨询有限公司（以下简称博*公司）因与被申请人黄山市地方税务局稽查局税务处理决定一案，不服黄山市中级人民法院（2015）黄中法行终字第00007号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

博*公司申请再审称，一、黄山市地方税务局稽查局没有税务行政处理决定权，对外不能作为补扣补缴税务处理决定主体。二、本案的三个股东虽向其投资的企业借款，但在税务机关税务检查前就已经归还了借款，投资人将其借款归还后已没有所得，不产生个人所得税。黄山市地方税务局稽查局依据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条的规定对申请人作出的税务处理决定，系适用法律错误。故请求撤销一、二审判决，撤销黄山市人民政府黄政复决字[2014]41号行政复议决定和黄山市地方税务局稽查局黄地税稽处[2014]5号税务处理决定。

本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定，本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定，税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。从以上法律法规的规定来看，黄山市地方税务局稽查局具有查处税收违法行为，作出处理决定的权力。《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条规定，纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。该规定的目的是为了防止个人投资者以借款的形式掩盖红利分配，其征税对象是纳税年度终了后未归还且未用于企业生产经营的借款。从本案的情形来看，2010年初，博*公司分别借款给其股东苏忠和300万元、洪作南265万元、倪宏亮305万元，以上借款未用于博*公司的生产经营。虽然该三人于2012年5月归还了借款，但该借款显然超过了一个纳税年度未归还，符合上述通知规定的征税情形，博*公司应当履行代扣代缴税款义务。黄山市地方税务局稽查局责令博*公司补扣补缴174万元个人所得税的处理决定并无不当，二审法院维持黄山市地方税务局稽查局黄地税稽处[2014]5号税务处理决定中责令博*公司补扣补缴174万元个人所得税的决定正确。

综上，博*公司再审申请理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回黄山市博*投资咨询有限公司的再审申请。

审判长　　汪结平

审判员　　陈　默

审判员　　姜　明

二〇一八年七月二十四日

书记员　　刘菊芳

附：

相关法律条文

1、《中华人民共和国行政诉讼法》

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

2、第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。

原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)魏*。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年12月1日被上海市公安局虹口分局抓获，次日被阜阳市公安局刑事拘留，2018年1月5日经阜阳市人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

　　辩护人张*飞，安徽瀛鼎律师事务所律师。

　　辩护人孙*平，上海中广律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)褚*美。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年12月1日被阜阳市公安局抓获，当日被该局刑事拘留，2018年1月5日经阜阳市人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

　　辩护人张*引，安徽安铎律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)杨*。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年11月30日被阜阳市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，2018年1月5日经阜阳市人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

　　辩护人董*，安徽华人(黄山)律师事务所律师。

　　辩护人杨某，安徽华人(黄山)律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)韩*会。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年12月1日被上海市公安局虹口分局抓获，次日被阜阳市公安局刑事拘留，2018年1月5日经阜阳市人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局执行逮捕。于2021年2月7日被取保候审，于2022年2月8日被监视居住。

　　辩护人姚*，安徽源则律师事务所律师。    

　　安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人魏*、褚*美、杨*、韩*会犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年8月3日作出(2019)皖12刑初4号刑事判决，被告人魏*、褚*美、杨*、韩*会均不服，提出上诉。安徽省高级人民法院于2020年12月25日作出(2020)皖终178号刑事裁定，以部分事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重新审判。阜阳市中级人民法院重审后，于2022年8月15日作出(2021)皖12刑初10号判决，四被告人仍然不服，上诉至本院。本院受理后，依法报请最高人民法院延期审理三个月。2023年5月25日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员刘俊、徐善林、杨庆文出庭履行职务，上诉人魏*、褚*美、杨*、韩*会及辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　阜阳市中级人民法院一审认定：2016年3月31日、4月7日、4月15日，被告人魏*以自己及他人之名在阜阳分别注册成立了安徽长三角石油化工贸易有限公司(以下简称长三角公司)、安徽尚海石油化工贸易有限公司(以下简称尚海公司)、安徽瑞晟石油化工贸易有限公司(以下简称瑞晟公司，上述三公司统称阜阳三公司)，三公司成立后均取得增值税一般纳税人资格。2017年3月14日，被告人魏*与被告人褚*美计议，将长三角公司法定代表人魏*变更为褚*美的女婿裴某1，将尚海公司的法定代表人夏某变更为褚*美的侄媳臧某，将瑞晟公司法定代表人陆某变更为褚*美的儿女亲家裴某2，但魏*、褚*美仍是上述三公司的实际控制人。

　　2017年3月至同年10月，被告人魏*、褚*美在无真实货物交易的情况下，以长三角公司、尚海公司、瑞晟公司的名义，取得北京伟氏宏泰石油化工产品有限公司(以下简称伟氏宏泰公司)、北京尤博利石油化工有限公司(以下简称尤博利公司)、北京真成海阔石油化工有限公司(以下简称真成海阔公司)、海盐公司、中能公司、宁波定高新材料有限公司(以下简称定高公司)、山东晨翔能源科技有限公司(以下简称晨翔公司)、戈腾公司、上海赫泽石油化工有限公司(以下简称赫泽公司)、上海宏运石油化工有限公司(以下简称宏运公司)、上海茸晟石油化工有限公司(以下简称茸晟公司)、仲钜诚公司、仲裕盛公司、浙江海越股份有限公司(以下简称海越公司)、浙江舟山富牛石油化工有限公司(以下简称富牛公司)、浙江舟山浙物石油化工有限公司(以下简称浙物公司)、杭州高卡粉料有限公司(以下简称高卡公司)、杭州勤壮金属材料有限公司(以下简称勤壮公司)、杭州荣成化工有限公司(以下简称荣成公司)、深圳市前海怀德石油化工有限公司(以下简称怀德公司)、万联能源集团有限公司(以下简称万联公司)、山东益大新材料有限公司(以下简称益大公司)等公司开具的品名为混合二甲苯、工业用轻质碳五等化工原料及92某车用汽油的进项增值税专用发票6,979份，税额1,135,604,494.29元，价税合计7,815,630,916.33元；在无真实货物交易的情况下，以长三角公司、尚海公司、瑞晟公司的名义，向华泰兴公司、江苏省供销社苏北油库(以下简称苏北油库)、德鸣公司、青海青业石化有限公司(以下简称青业公司)、昶旭公司、上海幸怡石油化工有限公司(以下简称幸怡公司)、仲裕盛公司、万联公司、杭州携鹏化工有限公司(以下简称携鹏公司)、上海利腾石油化工有限公司(以下简称利腾公司)、海越公司、珠海中寰石油有限公司(以下简称中寰公司)等公司开具品名为92某车用汽油、95某车用汽油及零号柴油的销项增值税专用发票6,812份，税额1,137,262,557.50元，价税合计7,827,042,326.76元，其中长三角公司在无真实货物交易的情况下取得增值税专用发票，经变更商品名称，并通过仲裕盛公司等中间公司将增值税专用发票开回海盐公司、中能公司造成国家消费税税款损失533,717,274.42元，经过仲裕盛公司等中间公司开到山东中海精细化工有限公司(以下简称中海公司)、大连铭源石油化工有限公司(以下简称铭源公司)、中国石油销售股份有限公司上海分公司(以下简称中石油上海分公司)，上述三公司申报抵扣增值税进项税额，造成国家增值税税款损失15,521,351.86元。魏*、褚*美获取非法利润7,827,042元。    

　　被告人杨*作为长三角公司、尚海公司、瑞晟公司的财务负责人，受褚*美、魏*的指使，为该三公司做虚假账目，领取、接收和开具增值税专用发票等具体事项。

　　被告人杨*作为长三角公司、尚海公司、瑞晟公司的财务负责人，受褚*美、魏*的指使，为该三公司做虚假账目，领取、接收和开具增值税专用发票等具体事项。

　　被告人韩*会作为仲裕盛公司、戈腾公司、仲钜诚公司、德鸣公司、昶旭公司等五公司的财务负责人，受其丈夫魏*指使，实施上述五公司与长三角公司、尚海公司、瑞晟公司之间增值税专用发票的领取、接收和开具等财务事项。其中，韩*会为长三角公司、尚海公司、瑞晟公司开具增值税专用发票730份，税额102,283,337.73元，含税金额703,950,028.12元;韩*会接收长三角公司、尚海公司、瑞晟公司开具的增值税专用发票1,988份，税额331,662,227.35元，含税金额2,282,616,521.83元。

　　具体事实如下：

　　1.以长三角公司之名取得增值税专用发票的事实：

　　(1)从伟氏宏泰公司取得品名为芳烃、混合芳烃、异辛烷等化工原料的增值税专用发票14份，税额1,900,312.35元，价税合计13,078,620.10元。

　　(2)从尤博利公司取得品名为芳烃、工业用裂解碳九、混合芳烃、甲基叔丁基醚、石油混合二甲苯等化工原料的增值税专用发票525份，税额8,875,804.20元，价税合计61,086,406.80元。

　　(3)从真成海阔公司取得品名为甲基叔丁基醚、轻烃、石油醚、异辛烷等化工原料的增值税专用发票76份，税额1,266,186.45元，价税合计8,714,342.60元。

　　(4)从海盐公司取得品名为甲基叔丁基醚、粗戊烯、二甲苯、工业用精制碳五、混合二甲苯、混合芳烃、混合碳五、精碳五、三聚环戊二烯、石油醚、碳九、碳五、戊烷发泡剂、异戊烷、异辛烷等化工原料的增值税专用发票679份，税额110,605,105.81元，价税合计761,223,376.32元。

　　(5)从中能公司取得品名为甲基叔丁基醚、混合芳烃、混合碳五、石油醚、碳九、碳五、戊烷发泡剂、异戊烷、异辛烷等化工原料的增值税专用发票740份，税额116,798,081.70元，价税合计803,845,622.06元。

　　(6)从定高公司取得品名为苯、二甲苯、混合芳烃、甲基叔丁基醚、石油混合二甲苯、碳五、戊烷、戊烷发泡剂、异辛烷等化工原料的增值税专用发票79份，税额76,952,981.53元，价税合计529617578.69元。

　　(7)从晨翔公司取得品名为二甲苯、混合芳烃、异辛烷、混合芳烃等化工原料的增值税专用发票41份，税额6,551,062.88元，价税合计45,086,727.76元。

　　(8)从戈腾公司取得品名为工业己烷、混合芳烃等化工原料的增值税专用发票66份，税额10,023,547.03元，价税合计68,985,588.20元。

　　(9)从赫泽公司取得品名为工业己烷、混合芳烃等化工原料的增值税专用发票71份，税额11,205,413.73元，价税合计77,119,612.71元。

　　(10)从宏运公司取得品名为工业己烷、混合芳烃、异辛烷等化工原料的增值税专用发票28份，税额4,110,822.06元，价税合计28,292,128.16元。

　　(11)从茸晟公司取得品名为苯、粗戊烯、二甲苯、工业乙烷、工业用碳五、混合二甲苯、混合芳烃、甲基叔丁基醚、石油混合二甲苯、戊烷发泡剂等化工原料的增值税专用发票207份，税额33,499,724.69元，价税合计230,556,929.66元。

　　(12)从仲钜诚公司取得品名为苯、二甲苯、混合芳烃、混合醚、甲基叔丁基醚、燃料油、碳九、戊烷发泡剂、异庚烷、异戊烷、异辛烷等化工原料的增值税专用发票281份，税额31,849,856.99元，价税合计219,201,957.64元。

　　(13)从仲裕盛公司取得品名为92某车用汽油(V)的增值税专用发票3份，税额388,714.15元，价税合计2,675,268.00元。

　　(14)从海越公司取得品名为苯、混合二甲苯、甲基叔丁基醚等化工原料的增值税专用发票10份，税额13,614,388.24元，价税合计93,699,024.90元。

　　(15)从富牛公司取得品名为二甲苯、工业乙烷、工业异辛烷、混合芳烃、甲基叔丁基醚、戊烷发泡剂、异辛烷等化工原料的增值税专用发票51份，税额7,408,048.51元，价税合计50,984,804.41元。

　　(16)从浙物公司取得品名为苯、二甲苯、工业乙烷、工业裂解碳九、混合二甲苯、混合芳烃、甲基叔丁基醚、轻烃、石油混合二甲苯、戊烷发泡剂、异辛烷等化工原料的增值税专用发票273份，税额43,100,712.95元，价税合计296,634,317.93元。

　　2.以尚海公司之名取得增值税专用发票的事实：

　　(1)从中能公司取得品名为工业己烷、工业异辛烷、混合芳烃、混合碳五、甲基叔丁基醚、石油混合二苯甲、异辛烷类化工原料的增值税专用发票73份，税额11,443,983.97元，价税合计78,761,536.52元。

　　(2)从高卡公司取得品名为混合芳烃、异辛烷类化工原料的增值税专用发票40份，税额6,290,343.40元，价税合计43,292,363.16元。

　　(3)从勤壮公司取得品名为工业己烷、工业异辛烷、混合二甲苯、混合芳烃、混合碳五、甲基叔丁基醚、石油混合二甲苯、戊烷发泡剂类化工原料的增值税专用发票23份，税额28,426,861.48元，价税合计195,643,693.57元。

　　(4)从荣成公司取得品名为工业己烷、工业异辛烷、混合芳烃、戊烷发泡剂类化工原料的增值税专用发票5份，税额7,486,286.95元，价税合计51,523,269.00元。

　　(5)从戈腾公司取得品名为二甲苯、工业己烷、工业裂解碳九、混合芳烃、甲基叔丁基醚、石油混合二甲苯、戊烷发泡剂类化工原料的增值税专用发票90份，税额13,991,502.86元，价税合计96,294,461.21元。

　　(6)从宏运公司取得品名为I型工业用碳十粗芳烃、粗苯、二甲苯、工业己烷、工业用精致碳五、工业用轻质碳五、混合苯、混合二甲苯、甲基叔丁基醚、精碳五、石油混合二甲苯、碳五、戊烷发泡剂、异辛烷类化工原料的增值税专用发票262份，税额36,677,045.12元，价税合计252,424,368.45元。

　　(7)从仲钜诚公司取得品名为甲基叔丁基醚、混合芳烃、燃料油、戊烷发泡剂、异庚烷类化工原料的增值税专用发票162份，税额25,696,236.24元，价税合计176,850,565.47元。

　　(8)从怀德公司取得品名为混合芳烃类化工原料的增值税专用发票38份，税额6,303,412.80元，价税合计43,382,311.25元。

　　(9)从万联公司取得品名石油混合二甲苯、石油醚、碳五类化工原料的增值税专用发票94份，税额15,820,748.81元，价税合计108,883,977.70元。

　　(10)从浙物公司取得品名为二甲苯、工业己烷、工业用裂解碳五、混合芳烃、混合碳五、甲基叔丁基醚、甲基叔丁基醚(合格品)、甲基叔丁基醚(一级品)、轻芳烃、石油醚、石油混合二甲苯、碳五、异辛烷类化工原料的增值税专用发票1,072份，税额178,279,947.14元，价税合计1,226,985,514.82元。

　　3.以瑞晟公司之名取得增值税专用发票的事实：

　　(1)从高卡公司取得品名为MTBE、二甲苯、混合芳烃、混合碳五、加氢碳九、甲基叔丁基醚、甲基叔丁基醚(MTBE)、轻芳烃、石油混合二甲苯、异辛烷类化工原料的增值税专用发票142份，税额21,749,378.59元，价税合149,686,901.36元。

　　(2)从勤壮公司取得品名为工业己烷、工业异辛烷、混合二甲苯、混合芳烃、甲基叔丁基醚(MTBE)、石油混合二甲苯、戊烷发泡剂、异辛烷类化工原料的增值税专用发票11份，税额14,804,740.33元，价税合计101,891,448.23元。

　　(3)从益大公司取得品名为燃料油类化工原料的增值税专用发票1份，税额19,432.60元，价税合计133,742.00元。

　　(4)从戈腾公司取得品名甲基叔丁基醚类化工原料的增值税专用发票7份，税额1,110,844.90元，价税合计7,645,226.50元。

　　(5)从宏运公司取得品名为I型工业用碳十粗芳烃、苯、抽余油、粗苯、二甲苯、工业己烷、工业异辛烷、工业用精致C5、工业用精致碳五、工业用轻质C5、工业用轻质碳五、混合苯、混合二甲苯、混合芳烃、混合碳五、甲基叔丁基醚、燃料油(燃料油)、石油混合二甲苯、碳九、碳五、稳定轻烃、戊烷发泡剂、异戊烷、异辛烷类化工原料的增值税专用发票455份，税额65,246,565.23元，价税合计449,049,888.93元。

　　(6)从仲钜诚公司取得品名为MTBE(甲基叔丁基醚)、苯、工业己烷、工业用裂解碳九、混合二甲苯、混合芳烃、混合醚、甲基叔丁基醚、轻烃、戊烷发泡剂、异庚烷类化工原料的增值税专用发票121份，税额19,222,635.56元，价税合计132,296,961.10元。

　　(7)从万联公司取得品名为苯、粗戊烯、工业用裂解碳五、混合芳烃、石油混合二苯甲、石油醚、碳五、戊烷发泡剂类化工原料的增值税专用发票215份，税额35,330,398.70元，价税合计243,156,273.35元。

　　(8)从浙物公司取得品名为苯、二甲苯、工业己烷、混合芳烃、混合碳五、甲基叔丁基醚、石油醚、碳五、戊烷发泡剂、异辛烷类化工原料的增值税专用发票1,019份，税额169,552,252.63元，价税合计1,166,918,443.51元。

　　4.以长三角公司之名对外开具增值税专用发票的事实：

　　(1)开具给华泰兴公司品名为92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票909份，税额150,947,437.84元，价税合计1,038,873,540.97元。

　　(2)开具给苏北油库品名为92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票140份，税额23,707,084.50元，价税合计163,160,520.78元。

　　(3)开具给德鸣公司品名为92某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票8份，税额1,203,848.18元，价税合计8,285,308.00元。

　　(4)开具给青业公司品名为92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票120份，税额20,076,500.50元，价税合计138,173,562.65元。

　　(5)开具给昶旭公司品名为92某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票87份，税额14,370,433.08元，价税合计98,902,393.23元。

　　(6)开具给幸怡公司品名为92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票25份，税额4,246,819.00元，价税合计29,228,108.00元。

　　(7)开具给仲裕盛公司品名为92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票1,310份，税额219,692,092.38元，价税合计1,511,998,530.94元。

　　(8)开具给万联公司品名为92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票268份，税额44,498,723.16元，价税合计306,255,918.19元。

　　5.以尚海公司之名对外开具增值税专用发票的事实：

　　(1)开具给华泰兴公司品名为0某车用柴油(V)、92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)、98某车用汽油(V)、98某汽油国(V)类成品油的增值税专用发票988份，税额165,521,952.50元，价税合计1,139,180,496.82元。

　　(2)开具给携鹏公司品名为92号车用汽油(V)、车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票39份，税额6,555,245.03元，价税合计45,115,510.02元。

　　(3)开具给昶旭公司品名为92某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票105份，税额17,650,282.77元，价税合计121,475,478.00元。

　　(4)开具给利腾公司品名为92某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票11份，税额1,803,378.19元，价税合计12,411,485.00元。

　　(5)开具给幸怡公司品名为92某车用汽油、95某车用汽油类成品油的增值税专用发票180份，税额29739392.05元，价税合计204,676,991.55元。

　　(6)开具给仲裕盛公司品名为92某车用汽油、92某车用汽油(V)、95某车用汽油、95某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票279份，税额46,001,942.95元，价税合计316,601,607.18元。

　　(7)开具给万联公司品名为92某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票76份，税额12,763,773.38元，价税合计87,844,795.10元。

　　(8)开具给海越公司品名为0某车用柴油(V)、92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票214份，税额36,178,768.42元，价税合计248,995,052.87元。

　　(9)开具给中寰公司品名为92某车用汽油、95某车用汽油类成品油的增值税专用发票92份，税额14,743,119.97元，价税合计101,467,355.37元。

　　6.以瑞晟公司之名对外开具增值税专用发票的事实：

　　(1)开具给华泰兴公司品名为0某车用汽油(V)、92某车用汽油(V)、95某车用汽油(V)、98某汽油国(V)类成品油的增值税专用发票1,233份，税额207,050,362.86元，价税合计1,424,993,677.50元。

　　(2)开具给携鹏公司品名为92某车用汽油(V)、92号车用汽油(V)、95某车用汽油(V)、92某车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票122份，税额20,286,249.60元，价税合计139,617,129.14元。

　　(3)开具给昶旭公司品名为92某车用汽油(V)、92号车用汽油(V)类成品油的增值税专用发票141份，税额23,347,201.02元，价税合计160,683,678.78元。

　　(4)开具给幸怡公司品名为92某车用汽油、95某车用汽油类成品油的增值税专用发票320份，税额53,154,585.37元，价税合计365,828,618.17元。

　　(5)开具给仲裕盛公司品名为0某车用柴油(V)、92号车用汽油(V)、E92某汽油(V)类成品油的增值税专用发票58份，税额9396426.97元，价税合计64,669,525.70元。

　　(6)开具给中寰公司品名为92某车用汽油、95某车用汽油的增值税专用发票87份，税额14,326,937.78元，价税合计98,603,042.80元。

　　另查明：长三角公司、尚海公司、瑞晟公司向华泰兴公司、苏北油库、德鸣公司、青业公司、昶旭公司、幸怡公司、仲裕盛公司、万联公司、携鹏公司、利腾公司、海越公司、中寰公司开具的汽柴油的增值税专用发票，经国家税务机关确认，其中华泰兴公司已认证抵扣税款523,519,751元；德鸣公司已认证税款1,203,848元；海越公司已认证税款36,178,768元；中寰公司已认证税款29,070,056元。

　　一审认定上述事实的主要证据有：(1)阜阳市国家税务局案件线索移交函、阜阳市公安局受案登记表；(2)税收违法案件证据及其他资料交接清单：长三角公司销售发票6本2137份、尚海公司销售发票4本1267份、瑞晟公司销售发票4本1607份，长三角公司进项发票5本1809份、尚海公司进项发票4本1207份、瑞晟公司进项发票4本1380份。长三角公司购销合同27份、货权转移11份、收货确认函14份，尚海公司购销合同127份、货权转移145份、收货确认函11份，瑞晟公司购销合同114份、货权转移148份、收货确认函14份。(3)阜阳市国家税务局稽查局提供的阜阳三公司增值税纳税申报表。(4)阜阳三公司银行账户资金往来流水情况查询单。(5)阜阳市国家税务局稽查局提供的增值税专用发票电子底账信息查询单，证明阜阳三公司与上下游公司之间的开具增值税专用发票以及开具货款金额、税额、货物品名的具体情况。(6)为掩盖无货交易的事实，制造正常交易的假象，阜阳三公司与伟氏宏泰公司、尤博利公司、真成海阔公司等上游公司、华泰兴公司、海盐公司等下游公司签订的购销合同、货物出库单、货权确认单、货权转移证明、货物所有权转移证明、货物所有权转移协议等。(7)阜阳三公司及上下游相关企业的工商登记材料等。(8)阜阳中兴税务师事务所有限公司出具的阜中税审[2018]第61号、第62号税务审查报告及安徽正德首信税务师事务所有限公司皖正德首信审[2021]39号补充审查报告。(9)阜阳三公司及上下游公司相关人员64人证人证言。(10)被告人魏*、褚*美、杨*、韩*会供述与辩解。(11)褚*美、杨*等人与相关人员之间的辨认笔录、阜阳三公司及魏*、褚*美、杨*、韩*会持有的涉案物品扣押清单等。

　　阜阳市中级人民法院一审认为：被告人魏*、褚*美、杨*、韩*会为获取非法利益，在长三角公司、瑞晟公司、尚海公司无真实货物交易的情况下，既让他人为自己虚开品名为化工原料的进项增值税专用发票，又虚开品名为汽柴油的    

销项增值税专用发票，给国家税收造成重大损失，其中魏*、褚*美、杨*虚开税款数额计人民币1,137,262,557.50元，韩*会虚开税款数额计人民币331,662,227.35元， 四被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪，虚开数额及造成国家税款损失数额巨大，应依法处罚。在共同犯罪中，被告人魏*、褚*美起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨*、韩*会起次要或辅助作用，是从犯，依法可对二人减轻处罚。对于韩*会、杨*的辩护人关于韩*会、杨*系从犯，建议从轻处罚的辩护意见，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人魏*犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人褚*美犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人杨*犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人韩*会犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年二个月零九天，并处罚金人民币二十万元。五、扣押在案的涉案物品(详见扣押清单)，予以没收。六、对被告人褚*美、魏*、杨*、韩*会的违法所得人民币七百八十二万七千零四十二元依法予以没收。

　　魏*上诉辩称：阜阳三家公司与上下游企业之间虽并无真实交易，但上下游企业变票完整链条有真实交易存在，变票环节只是将货物名称变更为实际销售的成品油，不能片面分割评价；阜阳三公司不是消费税纳税义务主体，加工企业利用变票获得的成品油发票逃避消费税与变票环节相互独立，无直接因果关系；税务审查报告关于增值税损失的计算不科学，不能作为证据使用。计算非法获利数额没有事实及证据支持。原判认定事实不清，定罪错误，请求改判逃税罪。魏*的辩护人除与魏*的辩解意见相同部分外，另提出一审法院对魏*在共同犯罪中的作用认定有误，魏*只应对部分虚开金额承担责任，建议根据魏*在逃税罪中所起的作用减轻刑罚。

　　褚*美上诉辩称：其不构成虚开增值税专用发票罪，仅构成逃税罪，是从犯，非法获利数额认定缺乏证据，原判量刑畸重。褚*美辩护人的意见与其相同，建议以逃税罪定罪，并减轻处罚。

　　杨*上诉辩称：其仅是一名普通打工人员，按照公司领导安排完成会计工作，领取固定报酬，没有非法牟利的想法，也没有参与购销合同等单据的伪造，在不明知的情况下参与了有关犯罪，应当改判其无罪；即使其构成犯罪，到案后能够如实供述，系从犯，原判也量刑过重。杨*的辩护人同意其本人的辩解，另提出即使杨*构成犯罪，在本案中系从犯，且具有坦白、初犯、偶犯等从轻情节，原判量刑过重。

　　韩*会上诉辩称：其涉案的五家公司与阜阳三公司之间存在真实交易；她从事财务工作，对是否有真实的货物购销，并不知情。即使构成犯罪，也应以逃税罪进行处罚。韩*会辩护人的意见与其辩解相同。

　　检察员认为：一审判决认定的案件事实基本清楚。具体意见为：(1)终端企业抵扣税款依据的是其直接上游公司开出的增值税专用发票，与长三角等公司并无直接、必然的关系。如果上游企业实际缴纳了增值税款，终端企业予以抵扣，并不会造成国家增值税款损失，认定造成国家增值税款损失15，521，351.86元的依据不足；(2)褚*美负责公司内部的人员管理、办公室业务、接待等工作，认定褚*美是本案主犯的依据不充分；(3)本案被告人的行为主要表现为在没有真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票并违规改变增值税专用发票的进销项货物品名，变票虚开行为最终导致了国家消费税的重大损失，符合逃税罪的犯罪构成；(4)四名被告人当庭表示认罪认罚。综上，建议综合全案事实证据和刑事司法政策依法判处。

　　本院二审期间，魏*辩护人孙*平律师提供了以下证据：(1)仲钜诚公司与山东国鑫、山东华滨、山东天弘等公司购销合同、产品检验报告、运输合同等证据，证明仲钜诚公司向上述单位以购买化工原料名义实际购买了成品油，通过阜阳三公司变票后，经过昶旭公司向下游企业销售，系有货虚开，变票行为；(2)根据在案阜阳市国家税务局稽查局提供的增值税专用发票电子底账信息制作的对应明细表，证明阜阳三公司接受上游企业开出的化工原料发票与开具给下游企业之间的成品油发票之间存在对应关系，属于变票行为。各上诉人及其辩护人对上述证据均无异议。出庭检察员的质证意见是，对于辩护人提供的新证据根据证据三性的标准进行审查，决定是否采信；对于根据在案证据进行的分析，法庭核实后决定是否采信。经审查，辩护人提供的仲钜诚公司与山东三家公司购销合同等证据，均为复印件，真实性无法确定，不予采信。对于对应明细表，来源于在案证据，综合证人证言、被告人供述等证据对其中真实的部分予以采信。

　　针对检辩双方意见，本院重点查明的相关事实如下：

　　1、关于变票虚开问题

　　经查：根据我国税法的相关规定，从事汽油、柴油等成品油生产加工的单位和个人是消费税的纳税人，应当在产品销售时缴纳消费税。为偷逃消费税，部分成品油加工者，将化工原料增值税专用发票直接或者通过中间环节开给从事变票不法活动的企业，变票企业收到化工原料增值税专用发票后，根据要求直接或者通过中间环节将成品油增值税专用发票开回给加工企业或者成品油购买者，从而掩盖真正的成品油生产加工环节，生产加工者偷逃了消费税。变票企业成为表面的生产加工者，由于无力缴纳消费税，从而导致国家消费税损失。变票行为表面上看是让他人为自己虚开，和自己为他人虚开增值税专用发票两个虚开行为，但由于两个行为之间有关联性，且发票记载的商品名称从化工原料变为成品油，实际上属于一个变票虚开行为。魏*等人利用阜阳三公司，接受他人提供的上游企业化工原料增值税专用发票，将货物名称改变为汽油或者柴油，开给指定的下游企业。同时，魏*还利用阜阳三公司，为其实际经营控制的上海仲裕盛等关联公司变票。主要流程为：下游接受成品油增值税专用发票的企业向阜阳三公司汇款，阜阳三公司直接或者分多笔将资金汇入上游开具化工原料增值税专用发票的企业，上游企业再将资金汇回接受成品油增值税专用发票的企业。业务人员制作购销合同、货权转移凭证等单据，财务人员根据要求开具相应的增值税专用发票。

　　认定上述事实的主要证据有：(1)在案的阜阳三公司货物购销合同、货权转移凭证等书证，证明阜阳三公司与上下游企业签订了化工原料及成品油购货合同，制造货物交易的假象；(2)相关货权转让确认单、凭证等记载的仓储单位阳鸿公司、千象公司等公司出具的说明，证明仓储单位与阜阳三公司之间无仓储业务往来，阜阳三公司与相关公司购销合同并无对应的货物存在，上诉人魏*等经营控制的阜阳三公司接受进项原料、开出成品油增值税专用发票，均没有真实的货物交易；(3)阜阳中兴税务师事务所有限公司出具的阜中税审[2018]第61号、第62号关于“安徽长三角、瑞晟、尚海三家石油化工贸易公司”涉嫌虚开增值税专用发票案中资金往来及发票开具情况的审查报告，证明除仲裕盛公司提供的3份增值税专用发票系品名为92某车用汽油(V)外，阜阳三家公司接受的增值税专用发票品名主要为工业乙烷、混合芳烃等化工原料，开具的增值税专用发票品名为92某车用汽油(V)、0某车用柴油(V)、95某车用汽油(V)类等成品油；通过对三公司下游企业汇来资金与开具发票情况、上游企业开具发票与汇出资金情况的审查，发现三公司与上下游企业存在资金回流情况；发票与资金流转具有对应关系；全部进项增值税专用发票税额总计1,135,604,494.29元，价税合计7,815,630,916.33元；开具的均为品名为92某车用汽油、95某车用汽油及零号柴油的销项增值税专用发票，销售额为6,689,779,769.26元，税额1,137,262,557.50元，价税合计7,827,042,326.76元，存在变更品名销售行为，进项与销项发票税额总量上具有对应关系；(3)阜阳市国家税务局稽查局提供的增值税纳税申报表记载，2017年3月至10月，阜阳三公司申报纳税的销售额为：瑞晟公司累计销售额为1,926,833,908.49元；尚海公司累计销售额1,946,810,916.65元；长三角公司累计销售额2,816,134,944.12元，申报纳税销售额总计6,689,779,769.26元,与所开具增值税专用发票的销售额一致，证明所开增值税专用发票均已申报纳税。(4)杨*手机微信聊天记录，显示“小吴”、“王源”、“安安”、“小王子”等部分开票联系人在聊天过程中，开票业务同时涉及上下游公司，能够证明上下游企业提供发票与接受发票之间具有关联性。其中“小吴”联系的公司有浙物公司、华泰兴公司、万联公司等；“王源”联系的公司有定高公司、华泰兴公司、浙物公司等，“安安”联系的公司有定高公司、海越公司、万联公司等，“小王子”联系的公司有勤壮公司、携鹏公司等。(5)魏*等被告人供述与辩解。魏*供述：长三角公司、尚海公司、瑞晟公司从上游企业中开过来化工原料的增值税专用发票，然后给下游企业开出去成品汽油的增值税专用发票。这三家公司实际上没有提炼加工过程，也没有从上游企业购进任何化工原料的实物，也没有对外销售汽油的实物。说白了这三家公司对外没有任何实物交易，全部是虚开增值税专用发票。虚开增值税专用发票目的就是为了避开汽油行业的消费税；具体流程是：需要变票的公司自己提供上游公司和下游公司，上游公司先和阜阳三家公司签订化工原料的购销合同，然后向阜阳三家公司开出化工原料的增值税专用发票，同时阜阳三家公司和下游公司签订汽油的购销合同，然后阜阳三家公司向下游公司开出汽油的增值税专用发票。这中间下游公司会将开票的资金先转到阜阳三家公司，阜阳三家公司扣掉利润后再把钱转给上游公司，上游公司和下游公司一般都是一个控制人，他们之间再把钱转回去，这一整个流程就走完了，化工原料的增值税专用发票也就变成了汽油的增值税专用发票。为了让整个开票流程显得真实，更像有实物交易，后来就补了购销合同及货权转让证明，其实购销合同上的交易都是不存在的。魏*负责的上海戈腾、上海仲裕盛、上海昶旭、上海仲钜诚、宁波德鸣等几家公司和阜阳三家公司都是这种交易方式。目的就是利用阜阳三家公司把化工原料的票变成汽油的增值税专用发票。褚*美供述：阜阳三家公司都是空壳公司，下游企业先把资金转到这三家公司的账户上，然后这三家公司再支付给上游企业。杨*供述：阜阳三家公司的进项税发票品名大都是化工原料，而开出去的销项发票品名多为汽油。阜阳三家公司的账户上资金不多，每次支付上游公司货款都是等下游公司转钱过来后再支付，基本上公司的进账资金和出账资金大致是一致的。阜阳三家公司接受上游公司开具的增值税专用发票大约有六七十亿元，开具给下游公司的增值税专用发票大约也是六七十亿元。阜阳三家公司没有获利点，存在走票、虚开行为。购销合同上采购的货物数量与货权转移证明里的货物数量不相符，因为货权转移证明是后补的。韩*会供述：她给阜阳三家公司开具销项税发票并在阜阳三家公司的货款转账过来后登记做账；如果他们上海这边是买方，业务员会把相关销售合同以及阜阳三家公司开具的进项税发票交给她，她把货款转给阜阳三家公司然后登记做账。她11月份接到了国税局发过来的异常通报，通报中提到了阜阳三家公司进项和销项货物品名异常。在他们的石油行业，这种进项和销项货物品名异常，就意味着阜阳三家公司存在着“变票”行为，阜阳三家公司和他们上海公司之间就可能没有真实的货物交易，只是单纯的走票。

　　上述被告人到案后关于在阜阳三公司变票环节没有真实交易，目的是通过变票帮助偷逃消费税，及变票的具体流程的供述一致，与购销合同、仓储单位的证明材料及基于银行资金交易记录、增值税专用发票等材料进行的税务审查报告结论能够相互印证，部分上下游企业相关人员也予以证明，足以认定。魏*等人以偷逃汽柴油加工环节的消费税为目的，与其变票虚开的行为具有一致性，也与阜阳三公司对虚开的成品油销售数额全部进行了纳税申报的事实相符。控(检)辩双方对变票虚开的事实均无异议，且有在案证据支持，本院予以确认。

　　2、关于虚开数额认定及造成税收损失、获利计算问题

　　关于虚开数额问题。经查，2017年3月至10月间，阜阳三公司共计虚开成品油增值税专用发票6,812份，1,466,938.10吨，其中柴油118,120.2017吨，车用汽油1,348,817.8958吨。上述数额系阜阳中兴税务师事务所税务审查报告的结论，依据阜阳三公司开具的增值税专用发票统计得出，来源客观，统计正确，检辩双方均无异议，予以认定。

　　关于消费税损失问题。起诉书指控共计偷逃消费税2,281,729,200元；阜阳中兴税务师事务所出具的税务审查报告的结论为，根据阜阳三公司变票开出的成品油数量计算，消费税损失为3,012,373,681.20元(计算公式为：118，120.2×1176×1.2+1348817.89×1388×1.52)。该报告依据的事实客观，计算方法合法科学，检(控)辩双均认可，依法予以采信。安徽正德首信税务师事务所出具的补充审查报告，认定的消费税损失533,717,274.42元，仅仅为长三角公司变票后，通过仲裕盛公司、苏北油库等开具给海盐公司、中能公司造成的消费税损失，一审法院予以采信，而对全部消费税损失没有认定明显不当，本院予以纠正。魏*辩解阜阳三公司不是消费税纳税主体，逃避消费税与变票无直接因果关系的意见，与变票行为必然掩盖成品油加工环节，成为加工企业不如实纳税申报的关键条件，具备刑法上的因果关系的客观事实不符，不能成立。

　　关于增值税损失问题。一审法院采信安徽正德首信税务师事务所出具的补充审查报告，以长三角公司变票后，成品油增值税专用发票经过多次流转，由终端企业中海公司、铭源公司、中石油上海分公司申报抵扣增值税的进项税额，扣除长三角公司与尚海公司实际缴纳的增值税额，得出结论，造成国家增值税税款损失为15,521,351.86元。经查，根据增值税属于流转税的特征，在无真实交易的情况下，仅仅变票虚开并不需要缴纳增值税；且终端企业抵扣税款依据的是其直接上游公司开出的增值税专用发票，与阜阳三公司之间并无直接、必然的关系。如果上游企业实际缴纳了增值税款，终端企业予以抵扣，并不会造成国家增值税款损失。阜阳市国家税务局稽查局提供在案的增值税纳税申报表记载，阜阳三公司对其虚开的成品油销售数额全部进行了纳税申报，并实际缴纳了税款；上游企业虚开的增值税专用发票记载的增值税额是否依法缴纳，无证据在案予以证明。因此，补充审查报告计算的增值税损失不科学，本院不予采信，对增值税损失部分不予认定。检辩双方认为不能认定造成增值税损失的意见能够成立，予以采纳。

　　关于违法所得计算问题。上诉人魏*、韩*会等到案后对违法所得的供述不一，魏*曾经供述每吨汽、柴油获利为100元至200元，给海盐公司变票非法获利为每吨20元，后又否认；韩*会供述收取费用的标准为开票金额的千分之一。原判按照有利被告人的原则，以韩*会供述的开票金额千分之一为违法所得计算标准，即被告人褚*美、魏*的违法所得为人民币7,827,042元，并无不当。魏*、褚*美辩解计算非法获利没有事实及证据支持不能成立。

　　3、关于杨*、韩*会明知问题

　　经查，杨*、韩*会作为公司会计人员，应当审核会计原始凭证的真实性，杨*在侦查阶段亦明确供述阜阳三家公司存在走票、虚开行为；开票时发现相关凭证有问题，杨*还联系重新制作收货确认函，要求修改合同，显然对于没有真实交易而开具增值税专用发票具有明确认识。韩*会系魏*之妻，熟知石油行业的变票规则，借用他人之名注册多家公司，在丈夫魏*的指使下，明知阜阳三家公司进项和销项货物品名异常，仍然实施增值税专用发票的开具、接收事项，因此，二人及其辩护人对相关开票无真实交易不明知的意见与事实不符，不能成立。

　　4、关于魏*、褚*美、杨*在共同犯罪中的地位作用问题

　　经查，魏*设立阜阳三公司专门用于虚开发票，且主要财务人员及操作均由其负责安排，其中部分业务通过其控制经营的上海仲裕盛公司等五家公司运作,魏*是主犯；褚*美联系了部分虚开发票业务，有魏*与杨*的一致供述可以证明，定高公司的黄某、海越公司的陈某、华泰兴公司的李某1、高卡公司的李某2、荣成公司的华某等证人也证明相关业务系是与褚*美联系的，褚*美当庭对此无法做出合理解释，其辩解仅仅从事工作日常管理、没有联系具体开票业务不能成立。但综合全部事实、情节，其作用略小于魏*。杨*根据魏*、褚*美安排，负责财务工作，直接负责增值税专用发票的接受及开具，并就相关事宜与上下游的业务员联系，有魏*、褚*美内容一致的供述证明，且有提取在案的微信聊天记录印证，足以证明，其本人也供认不讳，在共同犯罪中具有辅助地位，是从犯，但作用较为直接。魏*的辩护人认为魏*仅对部分犯罪承担责任的意见；褚*美及其辩护人认为褚*美不是主犯的意见，与事实不符，不能成立。

　　综上，本院二审补充查明的事实为：上诉人魏*等人利用设立、经营的阜阳三公司，接受他人提供的上游企业化工原料增值税专用发票，将货物名称改变为汽油或者柴油，开具给指定的下游企业。魏*还利用阜阳三公司，为其实际经营控制的上海仲裕盛等关联公司变票。主要流程为：下游接受成品油增值税专用发票的企业向阜阳三公司汇款，阜阳三公司直接或者分多笔将资金汇入上游化工原料增值税开票企业。业务人员制作购销合同、货权转移凭证等单据，财务人员根据要求开具相应的增值税专用发票。共计虚开成品油增值税专用发票6,812份，1,466,938.10吨(其中：柴油118,120.2017吨，车用汽油1,348,817.8958吨)，造成消费税损失3,012,373,681.20元。原判认定的其他事实，有经庭审举证、质证，查证属实，来源合法的书证、证人证言及被告人供述等证据予以证明，本院予以确认。

　　本院认为：上诉人魏*伙同褚*美为谋取非法利益，指使杨*通过变票虚开增值税专用发票，为他人不如实纳税申报、逃避缴纳汽柴油等成品油消费税提供条件，造成3,012,373,681.20元消费税损失。韩*会根据魏*安排，参与了魏*实际经营的上海仲裕盛等五家公司与阜阳三家公司之间的变票虚开犯罪。魏*、褚*美及杨*的行为构成逃税罪，系共同犯罪；韩*会就其参与的部分与魏*构成逃税罪共同犯罪，四上诉人犯罪数额巨大并且明显占应纳税额百分之三十以上，应当依法惩处。

　　关于本案定罪量刑问题，针对检辩双方意见，综合评判如下：

　　关于本案的定罪。起诉书指控及一审判决均认为各上诉人构成虚开增值税发票罪，各上诉人及其辩护人认为构成逃税罪，检察员认为符合逃税罪构成要件，建议依法判处。经审查认为：(1)构成虚开增值税专用发票罪需要以利用抵扣税款功能骗取税款为目的。从税收犯罪体系看，刑法分别从发票管理和税款管理两个方面规定危害税收征管犯罪。由于发票是计税的重要凭证，因此，发票犯罪与税款犯罪之间不可避免地存在重合关系。同时，发票具有两种功能，一是经济活动的证明，二是会计结算包括税务结算依据；发票分为可以用于抵扣税款或者退税的专用发票和不具有抵税、退税功能的其他发票。总体而言，应当根据主客观相一致、罪责刑相适应的原则，合理区分并准确适用相关法律规定。虚开发票是进行虚假纳税申报逃避缴纳税款的手段之一；虚开增值税专用发票罪与虚开发票罪的差别在于，增值税专用发票可以抵扣增值税款，虚开发票罪中的发票则没有此种功能，这是立法为虚开增值税专用发票罪配置较虚开发票罪更为严厉刑罚的重要原因。因此，如果利用虚开的增值税专用发票抵扣税款功能实现逃税目的，同时构成虚开增值税专用发票罪及逃税罪的，按照牵连犯从一重处罚的原则，一般定虚开增值税专用发票罪；如果未利用增值税专用发票的抵扣功能，而是利用了增值税专用发票所具有的一般发票也具有的经济活动证明功能，则虚开增值税专用发票与虚开普通发票无实质区别，从罪责刑相一致原则考虑，同时构成虚开发票罪与逃税罪的，按照牵连犯从一重处罚原则，一般定逃税罪。本案中，上下游企业虚开增值税专用发票之间具有关联性，目的是通过变票虚开掩盖真实的生产加工环节，为成品油加工企业不依法进行消费税纳税申报，从而逃避缴纳消费税提供条件，因此，所利用的不是增值税专用发票的税款抵扣功能而是普通发票也具有的经济活动证明功能，应当构成虚开发票罪，同时构成逃税罪的共犯，按照从一重处罚的原则，应当定性为逃税罪。(2)变票虚开行为本身不会造成增值税损失。增值税是流转税，对流通环节增值的部分进行征收。在没有真实交易本来不需要缴纳增值税的情况下，下游企业取得虚开的增值税专用发票所抵扣的税款是前面环节实际所缴纳的增值税款，源头为加工企业采购原料时获得的化工原料增值税专用发票作为进项可以抵扣的增值税款，或者销售成品油时本应开具成品油而实际开具的化工原料增值税专用发票，作为销项实际缴纳的增值税款。变票企业对于本环节增值部分如实缴纳了增值税的，则其变票虚开增值税专用发票整个流程不存在增值税款被骗的结果。对于变票虚开行为之外，与上下游企业勾结，同时为骗抵增值税款而虚开的，按照主客观相一致原则，应当构成虚开增值税专用发票罪。本案中，阜阳三公司依法进行了全部纳税申报并缴纳了增值税，在案证据不能证明上游企业提供的增值税专用发票对应的税款没有缴纳，各上诉人对此明知且与上下游企业人员之间形成通过变票虚开增值税专用发票骗抵国家增值税款的共同犯罪故意，因此，各上诉人的行为不构成虚开增值税专用发票罪。(3)变票虚开增值税专用发票从而掩盖真实的加工环节，是加工企业不如实申报缴纳消费税的关键条件，对造成消费税损失具有必然性。本案中，尽管逃避消费税的加工企业没有查获在案，但上诉人魏*等变票虚开增值税专用发票的行为，在通过变票虚开增值税发票方式逃避消费税共同犯罪中的作用、地位是明确的，因此，不影响按照逃税罪追究四上诉人的刑事责任。检辩双方关于上诉人魏*、褚*美、杨*、韩*会的犯罪行为符合逃税罪构成要件，应当依法判处的意见成立，本院予以采纳。

　　关于各上诉人的量刑。上诉人魏*专门设立阜阳三公司从事违法犯罪活动，犯罪情节严重，在共同犯罪中系主犯；褚*美对公司进行日常管理，并联系部分变票虚开业务，也是主犯，但作用略小于魏*。杨*、韩*会起辅助作用，是从犯，本院决定从轻处罚。但杨*具体从事接受发票入账与对外开具发票，有直接作用；到案后虽如实供述主要犯罪事实，但辩解主观上不明知与事实不符，结合其他犯罪前后的表现等，在量刑时一并综合考虑。本院二审期间，四上诉人均当庭表示认罪认罚，检察员建议结合全案定罪依法判处的意见及各上诉人、辩护人相关量刑意见与前述相符的部分，本院予以采纳。

　　综上，原判认定主要犯罪事实正确，但适用法律有错误，本院予以纠正。根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下：

　　一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院(2021)皖12刑初10号刑事判决；

　　二、上诉人(原审被告人)魏*犯逃税罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2017年12月1日起至2024年11月30日止)

　　三、上诉人(原审被告人)褚*美犯逃税罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币四十万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2017年12月1日起至2024年7月31日止)

　　四、上诉人(原审被告人)杨*犯逃税罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2017年11月30日起至2023年7月29日止)

　　五、上诉人(原审被告人)韩*会犯逃税罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2021年1月31日止)

　　六、上诉人(原审被告人)魏*、褚*美违法所得人民币七百八十二万七千零四十二元，依法予以追缴。

　　七、扣押在案的犯罪所用物品，予以没收。

　　本判决为终审判决。

审判长 陈吉双

审判员 常 青

审判员 吴春涛

二〇二三年七月三日

法官助理 刘 华

书 记 员 石 润

附：相关法律规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》

第二百零一条纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新平天立某某有限责任公司，住所地：云南省玉溪市新平彝族傣族自治县**。

法定代表人：曹某羽。

委托诉讼代理人：**，云南**律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：***，云南**（云南自贸区昆明片区）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：红河县某某商务服务部，住所地：云南省红河县。

经营者：彭某红，男，1969年**生，汉族，会计师，住云南省蒙自市。

被上诉人（反诉被告）：彭某红，男，1969年**生，汉族，会计师，住云南省蒙自市。

被上诉人（反诉被告）：周某燕，女，1971年**生，汉族，护士，住云南省个旧市。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：**，云南**律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人新平天立某某有限责任公司（以下简称“天某某公司”）因与被上诉人红河县某某商务服务部（以下简称“红大服务部”）、彭某红、周某燕财会服务合同纠纷一案，不服云南省红河县人民法院（2023）云2529民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2024年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人天某某公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人某某公司、彭某红、周某燕共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天某某公司上诉请求：1.撤销云南省红河县人民法院（2023）云2529民初744号民事判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为天某某公司经税务稽查并缴纳税款后就实现合同目的，事实认定错误。案涉合同目的是红大服务部为天某某公司以国家税法为依据完成税款补缴方案。天某某公司本案的涉税标的经昆明中院及省高院所有权确权纠纷审理裁判，上诉人对需要补缴税款及承担的滞纳金已明确知晓。在双方签订协议书后，被上诉人均未通过任何形式提供税款补缴方案，也未查阅过天某某公司合同、银行流水等材料，导致上诉人被税务局出具处理决定书，多征缴569天的滞纳金，上诉人合法权益严重受损；2.一审未查清协议书约定不明且双方在履行过程中未达成一致意见的事实，双方权利义务不对等，对天某某公司明显不公平。首先，协议书未约定红大服务部咨询建议的交付时间、形式和质量，也未明确需要建议的具体事项，该协议书不具有可操作性、可履行性。且在后续履行过程中，未就该咨询服务的具体涉税对象达成一致意见。直至一审庭审，被上诉人始终认为其仅针对截止2018年12月31日前的涉税事宜提供咨询，但协议书签订时间系2021年4月26日，税务检查期间涵盖至2021年12月31日。天某某公司的要求是合法补税直至合同履行结束。但被上诉人未提供证据证实系其完成财税咨询的服务内容及其实际付出的成本是多少，其并未提供有价值服务；3.一审判决错误认定事实、错误适用法律，一审认定本案构成财会服务合同，但却未审查红大服务部的会计师事务资质或其从业人员的注册会计师等专业资质；一审法院错误认为服务合同不需要交付任何有形成果，也无需提供有价值服务，服务接受方签订合同后必须付款而不考虑提供方是否实际履行义务；4.红大服务部的经营者彭某红应当对该服务部的债务承担连带偿还责任，其配偶周某燕也应以夫妻共同财产承担彭某红的债务。被上诉人作为个人经营的个体工商户，其债务应以经营者个人财产承担，另该服务部成立于2020年9月15日，系彭某红与周某燕婚姻存续期间，被上诉人系以夫妻共同财产出资设立，且彭某红将上诉人预付款210万元用于购买住宅，并将该住宅登记于彭某红与周某燕名下。

红大服务部、彭某红、周某燕辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。首先，《财税咨询服务协议书》系被上诉人已经为上诉人提供主动补税咨询服务并且完税后才签订，提供咨询服务在先，签订协议在后，系“倒签”行为。彭某红与曹某于2021年4月26日添加微信好友，在2021年5月9日之前，曹某就天某某公司补税事宜多次与彭某红沟通，并最终认可彭某红主动补税方案后才安排公司财务人员主动补税并取得完税证明。该过程直接证明上诉人在合同签订前对合同先履行情况是认可并且接受的，也符合双方签订合同的目的；其次，从合同标的性质来看，被上诉人提供的是补税咨询服务，不是代为办理补税事宜，咨询的方案是多变的，并非要出具书面方案，从上诉人已经取得完税证明来看，该阶段的咨询服务已经完成；再次，从上诉人付款的时间来看，2021年5月10日上诉人完成补税，2021年9月10日曹某修改了《财税咨询服务协议书》，2021年9月26日上诉人支付200万元咨询费给被上诉人，该付款行为也直接证明被上诉人履行了合同义务并得到上诉人的认可与接受；最后，在第二阶段系被上诉人被动接受税务稽查后完成补税，在该阶段，被上诉人仍继续提供咨询服务，且补税完成后曹某也未提出任何异议。曹某于2022年5月26日向彭某红发送玉溪市税务局第二稽查局送达天某某公司的税务检查通知书等材料，要求天某某公司提交稽查期间内公司取得收入的各项材料，但上诉人并未将税务稽查局的这些材料发送给被上诉人，2022年6月15日彭某红向曹某发送了标题为“6.11”的补税情况说明文件及标题为6-11涉税数据统计，上诉人按照被上诉人提供的补税情况说明书向玉溪市税务局第二稽查局进行说明，稽查局在查明上诉人全部涉税材料后依法追缴了漏缴税款，但罚款仅处罚了2135340.56元，远低于法定最低幅度（并处不缴或者少缴的税款的百分之五十），后上诉人接受认可该结果并进行了缴纳。该阶段被上诉人也提供了咨询服务，上诉人在该阶段也依法补缴了远低于法定最低幅度的罚款，合同目的已经实现，现稽查事项已经结束，《财税咨询服务协议书》约定的所有缴税事项已经完成，故上诉人应按照合同约定支付咨询服务费用。

红大服务部向一审法院的起诉请求：1.依法判令被告向原告支付咨询服务费尾款1,830,000.00元及资金占用费(以1,830,000.00元为基数，从2023年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至还清之日止)；2.本案诉讼费由被告承担。

天某某公司向一审法院的反诉请求：1.解除新平天立某某有限公司与红河县某某商务服务部签订的《财税咨询服务协议书》；2.判令三反诉被告共同返还反诉原告支付的咨询费210万元整；3.判令三反诉被告共同承担本案本诉、反诉的全部诉讼费用、保全保险费、保全费。

一审法院认定事实：2021年4月26日，原告（反诉被告）红河县某某商务服务部与被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司签订了《财税咨询服务协议书》。协议约定：“新平天立某某有限责任公司聘请有资质的红河县某某商务服务部为天某某公司营业收入补缴税款提供财税咨询服务。......。”协议约定的财税咨询内容为：“乙方为甲方提供以合理合法缴税为目的，根据甲方的实际经营情况，以国家税法为依据完成税款补缴方案，在国家法律规定的范围内合理合法缴纳税款。”财税咨询服务期限为：“本次服务期限自本《协议》签订之日起至甲方补缴完税款之日止。若后期有税务稽查事项需继续服务，服务期延长至本次涉税标的相关稽查事项结束之日。”协议5.2约定：“乙方应诚实信用地履行财税咨询职责，组织专业财税咨询团队开展工作，维护甲方的合法权益。”协议6.1约定“甲方应于本次财税咨询服务补缴完税款之日起五个月（150天）内将财税咨询服务费用的50%支付至本条第6.4款约定的乙方指定的账户，剩余的50%至本次涉税标的相关事务结束之日起10天内付清。”协议6.3约定：“经甲乙双方协商确定服务咨询费金额为人民币3,930,000.00元（大写：叁佰玖拾叁万元整），乙方开具发票给甲方。”协议签订后，曹*于2021年4月29日支付给彭某红100000元，被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司于2021年9月29日支付给原告（反诉被告）红河县某某商务服务部2000000元。共支付服务费2100000元。2021年9月10日曹某通过微信发“更改-专项咨询情况说明书”给彭某红。2021年9月13日彭某红通过微信发“补税情况说明书”给曹某。2022年6月14日彭某红通过微信发“6-11收入统计”给曹某。2022年8月4日彭某红通过微信发“催收函”给曹某。2021年5月10日新平天立某某有限责任公司向新平县税务局第一税务分局申报缴税，缴纳2015年至2018年的实缴所得税和滞纳金共计12513380.10元。玉溪市税务局第二稽查局从2022年5月20日起对新平天立某某有限责任公司2010年1月1日至2021年12月31日涉税情况进行了检查。于2022年11月16日作出玉税二稽处[2022]13号税务处理决定书。决定书责令限期补缴税费、补扣补缴个人所得税、加收滞纳税款的滞纳金。2022年11月22日至28日，新平天立某某有限责任公司向新平县税务局第一税务分局申报缴税，补缴了税费、个人所得税和滞纳金。另查明，曹某系新平天立某某有限责任公司法定代表人曹某羽之父，曹*系曹某之妹，彭某红与周某燕系夫妻。在审理过程中，经被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司的申请，一审法院对反诉被告的财产执行诉讼保全。被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司缴纳了5000元案件申请费。

一审法院认为，服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利义务的协议。服务合同的标的是提供服务而不是提供物的交付。财会服务合同是指注册会计师、注册审计师等专业财会人员及其所在机构与当事人之间约定的在提供审计服务、会计咨询、会计服务过程中的权利义务关系的合同。协议约定：“新平天立某某有限责任公司聘请有资质的红河县某某商务服务部为天某某公司营业收入补缴税款提供财税咨询服务。.....。”原告（反诉被告）红河县某某商务服务部与被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司签订的《财税咨询服务协议书》符合服务合同项下的财会服务合同的构成要件，本案案由应定为财会服务合同纠纷。《财税咨询服务协议书》的协议6.1约定“甲方应于本次财税咨询服务补缴完税款之日起五个月（150天）内将财税咨询服务费用的50%支付至本条第6.4款约定的乙方指定的账户，剩余的50%至本次涉税标的相关事务结束之日起10天内付清。”协议6.3约定：“经甲乙双方协商确定服务咨询费金额为人民币3,930,000.00元（大写：叁佰玖拾叁万元整），乙方开具发票给甲方。”2021年5月10日新平天立某某有限责任公司向新平县税务局第一税务分局申报缴税，缴纳2015年至2018年的实缴所得税和滞纳金共计12513380.10元。被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司补缴所得税和滞纳金共计12513380.10元4个月后，于2021年9月29日支付给原告（反诉被告）红河县某某商务服务部2000000元。至2021年9月29日新平天立某某有限责任公司共支付了2100000元，支付的服务费大于双方约定的数额，即大于3930000元的50%。《财税咨询服务协议书》签订后的上述行为，符合双方的约定，所以协议双方均在履行自己的合同义务。玉溪市税务局第二稽查局从2022年5月20日起对新平天立某某有限责任公司2010年1月1日至2021年12月31日涉税情况进行了检查。新平天立某某有限责任公司在被检查期间，曹某于2022年6月11日通过微信发“6-11收入统计”给彭某红。被检查期间还向红河县某某商务服务部咨询，符合双方的约定，即符合“......若后期有税务稽查事项需继续服务，服务期延长至本次涉税标的相关稽查事项结束之日。”的约定。所以至2022年6月11日双方还在履行自己的合同义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”反诉原告新平天立某某有限责任公司主张，红河县红大商务服部未提供财税咨询建议，未与税局积极沟通，未能在合法合理范围内维护反诉原告的权利，导致反诉原告被收缴滞纳金五千多万元、罚款2135340.56元，是由于反诉被告红大服务部的违约行为导致合同目的不能实现。反诉原告新平天立某某有限责任公司未提供证据证实被收缴滞纳金、被罚款是由于红大服务部行为所造成，咨询服务的目的是依法依规合法缴纳税款，并不能逃避缴纳税款；也未提供证据证实红河县红大商务服部存在违约行为。故反诉原告新平天立某某有限责任公司的上述主张，理由不成立，不予支持。协议5.2约定：“乙方应诚实信用地履行财税咨询职责，组织专业财税咨询团队开展工作，维护甲方的合法权益。”协议约定的财税咨询服务期限为：“本次服务期限自本《协议》签订之日起至甲方补缴完税款之日止。若后期有税务稽查事项需继续服务，服务期延长至本次涉税标的相关稽查事项结束之日。”玉溪市税务局第二稽查局于2022年11月16日作出玉税二稽处[2022]13号税务处理决定书。决定书责令限期补缴税费、补扣补缴个人所得税、加收滞纳税款的滞纳金。2022年11月22日至28日，新平天立某某有限责任公司向新平县税务局第一税务分局申报缴税，补缴了税费、个人所得税和滞纳金。至此，终止合同履行的条件已成就，原告（反诉被告）红河县某某商务服务部的合同义务已履行完毕，反诉原告新平天立某某有限责任公司的合同目的已实现。故反诉原告（本诉被告）新平天立某某有限责任公司请求解除新平天立某某有限公司与红河县某某商务服务部签订的《财税咨询服务协议书》，判令三反诉被告共同返还咨询费210万元，判令三反诉被告共同承担本案本诉、反诉的全部诉讼费用、保全保险费、保全费的理由不成立，其反诉请求不予支持。《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”协议约定：“本次财税咨询服务补缴完税款之日起五个月（150天）内将财税咨询服务费用的50%支付至本条第6.4款约定的乙方指定的账户，剩余的50%至本次涉税标的相关事务结束之日起10天内付清。”协议6.3约定：“经甲乙双方协商确定服务咨询费金额为人民币3,930,000.00元。”新平天立某某有限责任公司已支付了2100000元，尚欠1830000元，故原告（反诉被告）红河县某某商务服务部要求反诉原告（本诉被告）新平天立某某有限责任公司支付1830000元的理由成立，予以支持。红河县某某商务服务部要求支付资金占用费的诉讼请求，双方签订的协议未约定违约责任，此请求不符合双方的约定，也无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司于本判决生效后二十日内支付1830000元服务费给原告（反诉被告）红河县某某商务服务部。二、驳回原告（反诉被告）红河县某某商务服务部的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费21270元、减半收取10635元，反诉案件受理费23600元、减半收取11800元，诉讼保全案件申请费5000元。共计27435元，由被告（反诉原告）新平天立某某有限责任公司负担。”

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

二审审理查明的案件事实除与一审查明的事实一致外，另查明，天某某公司与红大服务部庭审一致确定，双方签订的《财税咨询服务协议书》中约定的涉税标的为3.9亿元，所涉及需补缴时间为2010年至2018年期间。双方均确认案涉协议书实际签订时间系2021年9月，协议倒签日期为2021年4月26日。另，2021年9月6日彭某红通过微信发送《财税咨询服务协议书》及专项咨询情况说明书给曹某。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.天某某公司与红大服务部签订《财税咨询服务协议书》是否有效；2.若协议无效，法律后果如何承担。

本院认为，财会服务合同是指注册会计师、注册审计师等专业财会人员及其所在机构与当事人之间约定的在提供审计服务、会计咨询、会计服务过程中的权利义务关系的合同。一审法院结合双方当事人所签订的《财税咨询服务协议书》约定的内容及双方具体履行的法律行为认定本案案由为财会服务合同纠纷并无不当，本院予以确认。

（一）关于协议效力的问题。首先，《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第三款规定：“纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”第六十三条规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二十五条第一款的规定：“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。”本案天某某公司作为纳税人，其应当依照国家税务征收管理的法律法规依法定期纳税，但天某某公司并未按期如实申报纳税。

其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十四条第一款规定：“……当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定合同的效力……”《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”及第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”本案中，天某某公司为解决公司税费缴纳问题，于2021年4月26日与红大服务部签订了《财税咨询服务协议书》，该协议虽约定由红大服务部以合理合法缴税为目的，在国家法律规定的范围内合理合法缴纳税款，但在合同实际履行过程中，红大服务部经营者彭某红于2021年5月10日出具给天某某公司的《新平天立某某有限责任公司财税咨询服务情况说明书》中，存在建议天某某公司瞒报、漏报，并建议天某某公司将所有货物都按免交增值税的黄金矿的税目进行申报等内容，天某某公司于2021年5月10日通过公司财务向新平县税务局第一税务分局申报缴税，并取得2015年至2018年的完税证明。从上述履行的过程来看，双方在签订《财税咨询服务协议书》前，即明知天某某公司存在取得销售收入未入账，在账簿上少列销售收入造成少缴税款的行为，双方均希望商定相应的税款补缴方案，将天某某公司不合法的行为通过一定形式“转化”为合法的行为，双方签订《财税咨询服务协议书》系为了规避国家税收，以虚假意思表示隐藏真实意思表示，且侵害了国家税收利益，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《财税咨询服务协议书》应认定无效。

（二）关于协议无效后，法律后果如何承担的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十四条第二款的规定：“依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第一百五十七条的规定确定当事人的民事责任。但是，法律另有规定除外。”及《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，红大服务部经营者彭某红自2021年4月便与天某某公司曹某接触并对如何补缴税款进行商议，且实际协助天某某公司于2021年5月10日向新平县税务局第一税务分局申报缴税，并取得2015年至2018年的完税证明，天某某公司诉称在该过程中红大服务部并未提供具体补缴方案，并提供了非法的财税建议，但天某某公司仍于2021年9月29日支付红大服务部服务费200万元，若天某某公司未从红大服务部获取相关补缴信息，其仍支付服务费200万元给红大服务部，与常理不符。另，根据庭审查明的事实，天某某公司在取得2015年至2018年的完税证明后，因其涉及的欠缴税务问题并未完全解决，即本案中的涉税标的尚未完成。玉溪市税务局第二稽查局在对天某某公司2010年1月1日至2021年12月31日涉税情况进行检查后，发现天某某公司存在偷税行为，于2022年11月16日作出玉税二稽处〔2022〕13号税务处理决定书，天某某公司根据该处理决定书确定应补缴税款金额，并于2022年11月22日至28日完成了税款补缴。在天某某公司补缴税款的该期间，红大服务部一直在为天某某公司提供咨询服务，并分别于2021年9月6日、2021年9月10日、2021年9月13日、2022年6月14日向天某某公司曹某发送了相关补税情况说明书，但从天某某公司被玉溪市税务局第二稽查局查处的情况看，红大服务部第一阶段提供的情况说明书，并未完全帮助天某某公司完成补缴税款。综合一、二审中双方提交的证据及本案查明的事实，本院酌情由红大服务部返还天某某公司服务费100万元。另，关于天某某公司主张红大服务部经营者彭某红及其配偶周某燕应对该服务部的债务承担连带偿还责任，根据《中华人民共和国民法典》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”根据庭审查明的事实，红大服务部系彭某红个人经营，天某某公司认为因红大服务部成立于彭某红与周某燕婚姻关系存续期间，认为该服务部系彭某红以夫妻共同财产出资设立的主张，其提供的证据不足以证实该主张，本院不予支持。红大服务部债务应由红大服务部与彭某红承担返还责任。红大服务部要求天某某公司支付183万元咨询服务费的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人天某某公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款、第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第三款、第二十五条、第六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省红河县人民法院（2023）云2529民初744号民事判决。

二、新平天立某某有限责任公司与红河县某某商务服务部签订的《财税咨询服务协议书》无效。

三、由红河县某某商务服务部、彭某红于本判决生效之日起十五日内退还新平天立某某有限责任公司咨询服务费1000000元。

四、驳回红河县某某商务服务部的诉讼请求。

五、驳回新平天立某某有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费21270元，减半收取10635元，由红河县某某商务服务部负担；反诉案件受理费23600元，减半收取11800元，由红河县某某商务服务部负担6183元，由新平天立某某有限责任公司负担5617元；保全费5000元，由红河县某某商务服务部负担2620元，由新平天立某某有限责任公司负担2380元。

二审案件受理费38240元，由新平天立某某有限责任公司负担18202元，由红河县某某商务服务部负担20038元。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　**

审判员　**

审判员　**

二〇二四年四月八日

书记员　***

上诉人（原审原告）：万某，男，1965年11月10日出生，住江苏省无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：王*，新疆爱博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁*，新疆爱博律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：苏州蓝某环保科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区。

法定代表人：孔某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊*，湖南湘鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄某，男，1956年1月16日出生，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区。

被上诉人（原审被告）：孔某，男，1961年8月10日出生，住江苏省苏州市苏州园区。

被上诉人（原审被告）：博州蓝某环保科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市南城区。

法定代表人：陈某，该公司总经理。

上诉人万某、苏州蓝某环保科技有限公司（以下简称苏州蓝某公司）因与被上诉人黄某、孔某、博州蓝某环保科技有限公司（以下简称博州蓝某公司）股权转让纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2023）新2701民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月16日立案后，依法组成合议庭于2024年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人万某及其委托诉讼代理人王*、丁*，上诉人苏州蓝某公司的委托诉讼代理人熊*，被上诉人黄某到庭参加诉讼。被上诉人孔某、被上诉人博州蓝某公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万某上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2023）新2701民初2211号民事判决第四项，并判令孔某、博州蓝某公司共同承担判决所有款项的偿付责任，同时判令苏州蓝某公司、孔某、博州蓝某公司共同承担本案的保全费5,000元、保全保险费6,764元，或将本案依法发回重审。上诉理由：一审判决对部分事实认定不清，判决依据不足，适用法律错误，且存在漏判，具体如下：一、孔某和博州蓝某公司作为债务加入方，应当共同承担对判决款项的偿付责任。首先，一审判决书第14页倒数第二行起载明“黄某退出工商注册登记的49％股权后，不再对童某、万某两股东承担转让股权义务即返还股权转让款等任何义务，童某、万某对博州蓝某环保科技有限公司的股权投资的所有责任和义务（包括但不限于登记注册或返还股权投资转让款），均由孔某及蓝某环保科技有限公司承担，协议有黄某及孔某签字”。上述认定的事实可明确，孔某和博州蓝某公司（时任法定代表人为孔某）已通过签订协议承诺自愿承担向万某返还股权投资转让款的义务。而一审判决第26页第一行中法院却认定“原告万某要求被告博州蓝某环保有限公司及孔某与苏州蓝某环保科技有限公司承担共同偿付责任，但未能提供证据证实被告自愿返还股权转让款，本院不予支持”，一审法院的该说理部分的认定明显与前面认定的事实不符，且根据该不符的说理部分判决孔某和博州蓝某公司不承担共同偿付责任属于认定事实不清，判决根据不足。其次，在2023年5月28日，黄某与孔某签订的《股权转让补充协议》中明确约定“黄某退出工商注册登记的49％股权后，不再对童某、万某两股东承担转让股权义务即返还股权转让款等任何义务，童某、万某对博州蓝某环保科技有限公司的股权投资的所有责任和义务（包括但不限于登记注册或返还股权投资转让款），均由孔某及蓝某环保科技有限公司承担”。该协议签订时《中华人民共和国民法典》已经发布并实施，应当对该协议中约定的内容适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，而不应当一刀切的将全案的内容均认定为不适用《中华人民共和国民法典》而应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条之规定“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”，孔某作为时任的博州蓝某公司的法定代表人，在《股权转让补充协议》已经明确约定其自己和博州蓝某公司作为债务加入方，自愿承担向童某、万某返还股权投资转让款的责任和义务。因此，孔某和博州蓝某公司作为债务加入方，应当对判决款项的偿付责任承担连带责任。第三，苏州蓝某公司在孔某的控制下已无相应资产能够履行判决款项的偿付义务，而博州蓝某公司在其时任法定代表人孔某的控制下，前期通过与孔某自己、家人、亲戚的控股公司的众多关联交易，已有众多资产被转移至孔某的其他关联公司。一审法院未充分考虑到判决履行的实际情况，无根据的放弃孔某和博州蓝某公司自愿的债务加入，而将所有款项的偿付义务单独判决至已经近乎“空壳”的苏州蓝某公司，一审法院认定事实不清，判决根据不足，无法保障万某的合法权益。二、一审法院对万某在一审诉讼请求中的保全费、保全保险费存在漏判，应当依法予以补正和判决。一审诉讼中万某的第七项诉讼请求为“本案的诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告二、被告三、被告四共同承担”，案件审理过程中万某向法院提出了诉中保全申请，一审法院于2023年9月8日依法作出了（2023）新2701民初2211号的民事裁定书，对博州蓝某公司、苏州蓝某公司、孔某裁定保全相关资产。万某缴纳保全费5,000元、保全保险费6,764元，但在判决中并未提及保全费和保全保险费如何承担，属于明显漏判，应当依法予以补正和判决。请求二审法院依法支持万某的上诉请求。

苏州蓝某公司辩称，一、2023年5月26日黄某将股权转给孔某后，作为转让的前提条件，黄某要求孔某对代持的万某、童某的股份由他负责，无论是办理工商变更或是退股，由孔某承担责任。在此情况下孔某、黄某签订了《股权转让补充协议书》，在该份协议书中，孔某明确为受让人，仅代表其本人对上述内容作出了相应的承诺。二、孔某对黄某的承诺，不符合债务加入的法律特征，万某认为该承诺构成债务加入，无法律依据。

黄某述称，本人于2023年5月26日、5月28日签订了股权转让协议和股权转让补充协议，股权转让协议第四条明确约定黄某退出工商注册的49％股权后，不再对童某、万某承担转让股权义务即返还股权转让款等任何义务。童某、万某对博州蓝某公司的股权投资的所有责任和义务，包括但不限于登记注册和返还股权投资转让款，均由孔某、博州蓝某公司承担。本人现在对童某、万某没有任何义务，所有的义务都是由孔某个人与博州蓝某公司承担。本人不应当返还股权转让款。

苏州蓝某公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2023）新2701民初字第2211号民事判决。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审认为本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案不适用民法典。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院将法条错误的书写为该规定第一条第二款，实际上引用表述的内容却是该法条第一条第一款。该规定第二十条：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”本案属于后一种情况，即民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件。本案中，万某起诉的涉案《股权转让协议》是由苏州蓝某公司、黄某与万某虽然是在2019年9月26日签订。但因万某投资争议及案外人童某的投资款不足，2021年4月1日，万某、苏州蓝某公司、黄某及案外人童某又签署了博州蓝某公司20210401号股东会决议。该股东会决议第二项，对转让给万某的股权主体及额度调整为：同意甲方（苏州蓝某环保科技有限公司）转让6％的股权给丙方；同意乙方（黄某）14％的股权转让给丙方（万某），15％股权转让给丁方（童某）。第三项：不论是否办理工商变更登记，自本决议签字之日起一年内，各方均不得转让投资或转让股权份额。至此，根据该股东决议书，各方将原《股权转让协议》约定的由甲方苏州蓝某公司转让10％的股份给万某修改为：由甲方（苏州蓝某公司）转让6％的股权给丙方（万某）。万某自行亲笔签署的20210401号股东会决已取代2019年9月26日万某与苏州蓝某公司等签订的《股权转让协议》约定。一审法院仅提取了对万某有利的司法解释部分，而拒绝全部完整、正确的解读该法条。该规定第二十五条：“民法典施行前成立的合同，当时的法律、司法解释没有规定且当事人没有约定解除权行使期限，对方当事人也未催告的，解除权人在民法典施行前知道或者应当知道解除事由，自民法典施行之日起一年内不行使的，人民法院应当依法认定该解除权消灭；解除权人在民法典施行后知道或者应当知道解除事由的，适用民法典第五百六十四条第二款关于解除权行使期限的规定。”根据《中华人民共和国民法典》第五百六十四条行使合同解除权的规定，万某申请解除涉案合同应在2020年9月30日前行权。故本案中，万某申请解除三方签订的《股权转让协议》已过除斥期间，其解除合同的申请理应得不到法律支持。二、一审法院对案件事实认定错误。1、一审判决书第12页第二行“本院经审理认定事实如下：2018年5月，万某与黄某签订一份《股权转让协议》，协议约定：黄某将其持有的博州蓝某环保科技有限公司股权1,000.000元（具体以公司第一期投资金额测算股比，估算8,000,000元），约占股权的12％左右，万某将其股权转让款以转让方式一次性直接支付给黄某，协议有万某及黄某签字。同月，黄某出具一份收据，内容为：今收到万某出资博州蓝某环保科技有限公司（黄某）股权转让款1,000,000元，收条有黄某签字。”上述内容，一审庭审时苏州蓝某公司没有听到任何有关陈述，一审判决书中亦没有证据显示有该内容，一审庭审笔录也没记录有该内容。不知一审法庭认定该事实的根据是什么。2、一审判决书第12页第14行至第13页第8行：2019年9月26日，苏州蓝某公司（甲方）、黄某（乙方）及万某（丙方）签订一份《博州蓝某环保科技有限公司股权转让协议书》，。．。．。合同加盖博州蓝某公司公章，并有黄某及万某签字。合同上加盖的公章实为转让方苏州蓝某公司的公章，而不是目标公司博州蓝某公司的公章。判决书第16页第9行……博州蓝某公司委派董事长……实为：苏州蓝某公司委派董事长。3、一审判决书第20页17行至第19行：博州蓝某公司于2019年分别向苏州旱某科技有限公司及苏州蓝某公司、苏州晟某信息科技有限公司开具增值税普通发票。实为：苏州旱某科技有限公司及苏州蓝某公司、苏州晟某信息科技有限公司向博州蓝某公司开具发票。三、一审判决书对无人提交、且未经庭审质证的证据事实作出认定。一审判决书第20页第3行至第9行的内容。众所周知，博州蓝某公司19年年报、20年年报只有公司年度实收资本（投资款）的数额，公示内容是不会显示投资股东姓名的。该股东姓名只体现在公司明细账中，该账目无人提交且未质证，公司前期账务（至2022年3月）一直由黄某安排的公司会计处理。四、一审法院举证责任分配不当。根据“谁主张，谁举证”的原则，本案中应由万某提供证据证明未能办理股权工商变更是苏州蓝某公司原因所致，而不是由苏州蓝某公司自己来证明未能办理股权工商变更的原因不是苏州蓝某公司原因。万某无证据证明未能办理涉案股权的工商变更是因为苏州蓝某公司拒绝或阻止。事实上万某在2019年9月26日签订《股权转让协议》至2023年5月26日，因黄某将所持博州蓝某公司股权转让给孔某征求其意见至万某2023年9月7日起诉，历时近四年，其中历经多次股东会并一度就股权变更作出调整、工商变更事宜作出约定，万某一直在博州蓝某公司股东微信群中，可以采取各种形式催告或提起确认之诉，但万某从未提及就自己受让股权进行变更，对孔某的催办不予回应。首先，2019年9月26日签订的涉案《博州蓝某环保科技有限公司股权转让协议》明确约定：甲（苏州蓝某公司）、乙（黄某）承诺积极协助丙方（万某）办理有关的股权转让过户手续，在该协议中是协助丙方（万某）办理有关股权转让过户手续，而不是主动发起并经办。其次，万某与苏州蓝某公司、黄某、案外人童某于2021年4月29日签署的博州蓝某20210401号股东会决议第三项：不论是否办理工商变更登记，自本决议签字之日起一年内，各方均不得转让投资或转让股权份额。据此，是否办理涉案股权的工商变更各方再次协商一致，是否及时办理变更取决于万某自己的行为，无人阻止，至少苏州蓝某公司从未阻止和拒绝配合。再次，2022年1月21日，万某及苏州蓝某公司、黄某、案外人童某签署了博州蓝某20220121号股东会决议：同意黄某转让给岳某股本金90万元（占公司3％的股份）。万某对此次股转让表示了同意，没有提出要求对自已投资的博州蓝某公司股份同时办理股权工商登记。最后，万某提交的微信表明，2023年5月27日在黄某退出博州蓝某公司股权时，万某、童某在博州蓝某公司股东会群均表态：同意黄某无条件退出博州蓝某公司。自此，我本人对博州蓝某公司的投资由博州蓝某公司承担。与黄某无关。在当时黄某退出无人受让的情况下，公司法务及股东岳某反复与万某及童某沟通，要求童某、万某就所投资与黄某签署股权转让协议，以便办理工商变更。虽然苏州蓝某公司现无书面证据表明当时办理工商变更时万某予以了拒绝。但事实上万某就办理工商变更不作表态、不予配合，也不理睬公司法务及股东岳某提出的要求。但此次至少表明万某又一次在公司股权调整时，没有要求对自已投资的博州蓝某公司股份同时办理转让。五、《股权转让协议》自各方签字盖章时成立和生效，办理工商变更只是对股东身份的确认，物权的转移登记。万某近四年来根据博州蓝某公司章程参与公司重大决策，已取得博州蓝某公司准股东身份。按照特别法优于普通法的规定，本案应按《中华人民共和国公司法》退股处理。万某在第二次开庭的庭前一天提交了在第一次开庭后，孔某将其所持博州蓝某公司股权转让给第三人的工商变更登记。苏州蓝某公司自始至终均表态随时配合万某办理工商变更。同时公司章程明确了股东享有的权利及义务，苏州蓝某公司提供的四份《股东会决议》及微信记录表明，诉前万某参与了公司每一次重大事项的决策。并派赵某某担任了公司副总。虽然法庭不认可公司员工证明赵某某系万某委派的公司管理人员的证人证言，但公司对赵某某的任命、发放工资、赵某某签署的管理文件却是不争的事实。股东参不参与公司日常管理不是股东行使股东权力必然表现。四次股东会决议包含之后黄某所持博州蓝某公司股权转让行为中，虽然在没办理工商变更，万某尚不构成博州蓝某公司法律意义上股东的情况下，但都有万某作为股东名义的亲笔签名决议或在微信中征求其明确意见。只是在万某此次起诉后，由于其不履行之前自己亲笔签署的因博州蓝某公司经营困难，向股东借款的决议。此次起诉又明确要求退出股东。因万某尚不是公司法定股东的情况下，博州蓝某公司2023年11月19日的股权转让中，法律上还不需要万某签名。万某在诉前一直都有对博州蓝某公司行使股东权力。一审判决应表述万某是对哪次股权转让、修改公司章程、更换董事没有行权，并充分认识、辨别、判断万某是不能行权，还是不愿行权。如法院认为万某属于博州蓝某公司准股东则应按其它案由处理，而不应该认定为万某不能行权的证据，如一审法院认为万某不属于公司股东，则万某申请解除合同已超过法律规定的除斥期间。六、一审法院根据孔某与黄某于2023年5月26日签订的《股权转让协议》及2023年5月28日签订的《股权转让补充协议》，判定苏州蓝某公司应对万某的投资款返还承担全部责任，属于法律逻辑错误。该股权转让协议（含股权转让补充协议）的签约主体为转让人黄某和受让人孔某，协议的签署落款也明确表明：孔某是受让人。虽然孔某是博州蓝某公司及苏州蓝某公司的法定代表人，但在该协议的签署中孔某不属于表见代理，无权代表苏州蓝某公司，根据合同相对性，万某无权依据孔某与黄某签订的协议进行穿透，进而要求苏州蓝某公司向其承担责任。七、一审法院擅自篡改苏州蓝某公司庭审质证意见和陈述意见违法。庭审中，苏州蓝某公司代理人认为：万某申请解除涉案合同超出法律规定的除斥期间。主审法官当庭解释为：被告代理人的意见是原告起诉是否超过诉讼时效，并进一步解释说诉讼时效、期间、除斥期间是一个意思。并不允许苏州蓝某公司一审代理人修改笔录。在代理人三次强烈抗议后，书记员将笔录修改为：被告辩称原告起诉已经超过除斥期间，主审法官亦作了相同的表述（判决书第23页14行）。这与苏州蓝某公司一审代理人的书面代理词表述相去甚远。至于博州蓝某公司最后一次的股权变更发生在2023年11月19日，而不是2023年10月16日。只是因为工商代办在申请变更时使用了别人变更时的范本文件，没有修改日期。实际申请日期不难通过代办人电脑查证。请二审法院依法改判，撤销一审判决。

万某辩称，一、关于股权转让协议的解除和苏州蓝某公司应当承担的责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，苏州蓝某公司的上诉请求没有事实和法律依据。万某与苏州蓝某公司以及黄某于2019年9月26日签订的《博州蓝某环保科技有限公司股权转让协议书》生效于《民法典》实施前，且万某在按约履行了股权转让款的支付义务后，案涉的20％的股权至今未变更至万某的名下，且万某也未享受应当享受的相应的股东权利，因苏州蓝某公司的违约行为导致股权转让协议的目的无法实现，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，以及《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，万某以提起诉讼的方式依法主张解除合同，不适用《中华人民共和国民法典》中的除斥期间，未超过行使期限，根据解除合同所主张的返还股权转让款及违约金也并未超过诉讼时效，于法有据。同时，对于上述事实，各方都依法进行了举证质证。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且举证责任分配得当。二、苏州蓝某公司在上诉状中对于一审法院认定事实“无中生有”的说法没有任何的事实和法律依据。万某在一审当中已提交万某与黄某签订的《股权转让协议》以及黄某出具的《收据》，苏州蓝某公司对证据进行了质证。同时，博州蓝某公司2019年和2020年的年报（当中含有股东姓名和实缴资本数额），在万某在一审中提交的《博州蓝某环保科技有限公司企业信用信息公示报告》均有明确的体现，苏州蓝某公司罔顾庭审中万某的举证事实，以及苏州蓝某公司对相关证据已质证的事实，为了强行抹黑一审法院事实认定错误，全盘否认万某的举证事实和自己的质证事实，说出所谓的原审法院“无中生有”和对无人提交、未经庭审质证的证据事实作出认定，并用情绪化、非专业化的过激言辞对自身歪曲的事实的加以渲染，没有任何的事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，应当予以维持。三、苏州蓝某公司自称万某已取得了博州蓝某公司的准股东身份、行使了股东权利与事实不符，其主张没有事实和法律依据。在一审庭审中，苏州蓝某公司一边声称万某系博州蓝某公司的隐名股东，已享受了全部股东权利，另一边又在未征求万某及案外人童某意见或通知万某及案外人童某的情况下擅自签订股权转让协议将股权零对价转让给案外人苏州西某低温设备有限公司、常德市凯某特农业科技有限公司，万某无论从形式上还是从实质上都未依法享受到应当享有的任何股东权益，苏州蓝某公司自相矛盾。并且孔某作为股东的做法使其他股东权益和公司利益都遭受了巨大损害，更是直接导致万某受让股权的基本合同目的无法实现，万某拥有因苏州蓝某公司违约行为所产生的法定解除权。包括之前黄某退出博州蓝某公司时，万某和案外人童某也只是表示同意黄某退出，而且同意的前提是孔某承诺承担万某以及案外人童某的股权转让款返还义务，但是对零对价转让股权的事当时并不知情，直至在诉讼时候调取了股权变更的相关证据时才知道零对价转让股权的情况，若万某之前就知情，万某也愿意零对价接收相应股权，从而从小股东变为大股东，能够在公司享有相应的股东权益。股东最重要的权利就是决策权和分红权，苏州蓝某公司和博州蓝某公司既未保障万某应有的、足以影响公司走向和利益的决策的权利和法定的优先购买转让股权的权利，而且在万某真金白银投资后，这么多年都未曾得到过任何分红。因此，苏州蓝某公司所称万某依法享受和行使了股东权益与事实不符，其主张没有任何的事实和法律依据。此外，万某调取和向一审法院提交的证据中，博州蓝某公司上次变更登记时间为2023年11月9日，而在证据中的博州蓝某公司的股东会决议、股权转让协议、公司章程等均为2023年10月16日形成，一审第一次开庭时间为2023年10月30日。也就是说，虽然在本案一审第一次开庭时，苏州蓝某公司尚未到市场监管部门办理登记变更，但实际已经对博州蓝某公司的股权、法定代表人、公司章程等进行了重大变更。在这种情况下，苏州蓝某公司和其他原审被告仍然在第一次庭审中举证当时通过公开渠道查询的博州蓝某公司的股权构成时（即苏州蓝某公司占股50％孔某占股50％）的真实性和合法性都予以了认可，而刻意隐瞒了博州蓝某公司的经营情况和股权结构等已发生重大变更，其擅自零对价转让股权对万某的股东权益甚至是公司利益造成了重大侵害的事实，且变更材料已形成半个月之久迟迟未进行变更，直至一审第一次庭审结束后才向市场监管部门提交材料进行变更，存在在庭审中虚假陈述的嫌疑。而且，在苏州蓝某公司的上诉状最后一段中，其还在狡辩有孔某个人签字和公司盖章的落款日期的问题，难道是在自认和强调苏州蓝某公司和博州蓝某公司在上次变更登记时向工商部门提交的是伪造的虚假材料么。而且无论是2023年10月16日还是2023年11月19日变更，都没有征求过万某的意见，甚至都未通知万某，根本不存在苏州蓝某公司自称“准股东身份”“行权”，苏州蓝某公司前后逻辑混乱、自相矛盾。四、除万某上诉中的部分问题以外，一审法院举证责任分配得当、认定事实清楚。苏州蓝某公司在上诉中主张其未办理股权变更登记行为的举证责任应当分配给万某，没有事实和法律依据。众所周知，在工商部门办理股权变更登记，只需要提交股权转让协议和公司原股东作出的股东会决议，而且申请的主体的应当是由孔某实际控制的博州蓝某公司，显然万某无法左右和主导。而上述材料中，三方股权转让方协议已于2019年签订，只需要在苏州蓝某公司和黄某的配合下，作出博州蓝某公司股东会决议，提交工商部门变更登记即可，已然不需要万某再出具任何的手续戎相关材料。而苏州蓝某公司却一直在无证据的声称是万某未要求、未配合，且应当由苏州蓝某公司和博州蓝某公司共同完成的义务却没有完成的，苏州蓝某公司却想违背民事诉讼法相关规定将举证责任倒置给万某。五、除万某上诉中的部分问题以外，万某也部分认可苏州蓝某公司在其上诉状中第12页第十四行中的部分陈述，一审法院在孔某个人债务加入的部分属于逻辑错误、认定事实不清。孔某与黄某签订的股权转让协议和补充协议中，孔某自愿承担的由其承担的退还股权转让款的承诺条款应当由孔某个人承担相应责任。当然，孔某作为苏州蓝某公司和博州蓝某公司当时的法定代表人，其签署的条款中也明确的代表蓝某环保公司及其个人达成了债务加入的承诺，债务加入方孔某承担的是苏州蓝某公司和博州蓝某公司应当退还股权转让款的连带责任，且前期不论是各方签订的股权转让协议还是博州蓝某公司的股东会决议均是由孔某签署，苏州蓝某公司称孔某无法作为表见代理签署没有任何的事实和法律依据。而且，在一审庭审中，苏州蓝某公司与博州蓝某公司、孔某个人均是由同一名律师代理。那么，连共同委托了同一名代理人的利益共同体都认为孔某是债务加入，其个人应当承担退款责任，一审法院在这一部分没有进行认定属于逻辑错误、认定事实不清。综上所述，除万某的上诉请求和事实理由的部分外，一审法院在原审判决中，认定事实清楚，适用法律正确，苏州蓝某公司强行用过激的言辞和歪曲的事实抹黑一审法院和一审判决，其主张没有事实和法律依据。案涉股权转让合同已实质无法履行，万某进入博州蓝某公司的根本目的无法实现，苏州蓝某公司在实际收取了万某的股权转让款后，未保障万某欲成为股东的初始目的，而后擅自转让股权、变更法定代表人的行为更是直接侵犯了万某的合法权益，因此本案因苏州蓝某公司的违约行为导致万某投资的背景发生了重大变化，合同目的无法实现，请求依法驳回苏州蓝某公司的全部上诉请求。

黄某辩称，自我从2023年5月20日退出来以后，所有的注册、退款均由孔某本人及博州蓝某公司承担。

万某向一审法院起诉请求：1．判令解除万某与黄某、苏州蓝某公司签订的《股权转让协议》；2．判令苏州蓝某公司向万某退还股转让款6,000,000元；3．判令苏州蓝某公司向万某支付自2019年10月27日至2023年6月14日期间的资金占用利息916,175.34元（以6,000,000元为基数，按照年利率4．2％计算）；4．判令苏州蓝某公司向万某支付违约金600,000元（6,000,000元×10％）；5．判令苏州蓝某公司向万某支付自2023年6月14日至实际偿付之日期间的资金占用利息（以6,000,000元为基数，按照年利率3．65％计算）；6．判令博州蓝某公司、孔某共同承担上述款项偿付责任；7．本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告共同承担。

一审法院认定事实：2018年5月，万某与黄某签订一份《股权转让协议》，协议约定：黄某将其持有的博州蓝某公司股权1,000,000元（具体以公司第一期投资金额测算股比，估算8,000,000元，），约占股权的12％左右，万某将其股权转让款以转让方式一次性直接支付给黄某，协议有万某及黄某签字。同月，黄某出具一份收据，内容为：今收到万某出资博州蓝某公司（黄某）股权转让款1,000,000元，收条有黄某签字。2019年9月26日，苏州蓝某公司（甲方）、黄某（乙方）及万某（丙方）签订一份《博州蓝某环保科技有限公司股权转让协议书》，协议约定：甲乙双方向丙方转让标的为起合法持有的博州蓝某公司20％的股权（即甲方转让丙方10％的股权，乙方转让丙方10％的股权），甲乙双方为博州蓝某公司的股东，合法持有该公司100％的股权（甲方51％，乙方49％），甲方及乙方承诺积极协助丙方办理有关的股权转让过户手续，三方同意并确认合同项下股权转让款为6,000,000元（甲方10％股权为3,000,000元，乙方10％股权为3,000,000元），丙方在协议签订5日内将股权转让款3,000,000元支付给转让方，作为丙方实缴资本登记造册，甲乙方保证在一个月内将博州蓝某公司20％股权过户至丙方名下（余款按甲乙方实到资金比例年内到位），违约金为股权转让总价款的10％，合同加盖博州蓝某公司公章，并有黄某及万某签字。2021年10月28日，黄某与岳某签订一份《同意股权转让协议书》，协议约定：黄某同意将博州蓝某公司股权6,000,000元（占公司注册资本金的20％）中的3％转让给岳某，转让价款为人民币1元整，协议有黄某及岳某签字。2023年5月26日，黄某（甲方）与孔某（乙方）签订一份《股权转让协议》，协议约定：博州蓝某公司成立于2018年4月13日，实缴注册资本30,000,000元，黄某持有该公司49％股份，双方确认黄某将其持有的博州蓝某公司49％股份转让给乙方，公司其他股东放弃优先受偿权，鉴于自公司成立以来受疫情等影响，未能组织生产，甲方同意将其持有的博州蓝某公司49％的股份以0对价转让给乙方，甲方自协议生效之日起，不再享有博州蓝某公司股东权益，也不再对股份承担义务，协议有黄某及孔某签字。2023年5月28日，黄某与孔某签订一份《股权转让补充协议》，协议约定：黄某同意退出博州蓝某公司，退出后黄某与博州蓝某公司及孔某所有经济往来（包括但不限于博州蓝某公司给黄某2019年报名竞买原苏某钙业资产的往来余款2,100,000元、对博州蓝某公司的出资实缴义务、其他零星款项等）所有遗留的债权债务已全部结清，黄某、博州蓝某公司及孔某三方之间不存在任何债权债务关系。黄某退出后不享有博州蓝某公司存续、经营期间的任何利润、亏损及对外债务，蓝某环保初期万某汇给黄某的1,000,000元股本金（当时由黄某待持）已在万某拥有的20％股权结算中充分体现，万某不再拥有对黄某追偿1,000,000元股本金的权利，由博州蓝某公司对此部分股本金进行工商注册登记，黄某退出工商注册的49％股权后，不再对童某、万某两股东承担转让股权义务及返还股权转让款等任何义务，童某、万某对博州蓝某公司的股权投资的所有责任和义务（包括但不限于登记注册或返还股权投资转让款），均由孔某及蓝某环保科技有限公司承担，协议有黄某及孔某签字。2018年5月4日，万某通过中国银行向黄某转账1,000,000元，附言为投资款。2019年9月27日，万某通过中国银行向博州蓝某公司转账2,000,000元，附言为投资款。2019年11月7日，万某通过中国银行向博州蓝某公司转账1,000,000元，附言为投资款。2019年12月3日，万某通过中国银行向博州蓝某公司转账500,000元，附言为投资款。2020年1月16日，万某通过中国银行向博州蓝某公司转账500,000元，附言为投资款。2020年3月4日，万某通过中国银行向博州蓝某公司转账1,000,000元，附言为投资款。2020年9月18日，博州蓝某公司作出《关于曹某等岗位任职的通知》，其中孔某为总经理，薪酬合计9,000元；黄某为副总经理，薪酬合计8,000元；赵某某为副总经理，薪酬合计8,000元。2021年4月1日，博州蓝某公司形成20210401号股东会决议，出席人员为苏州蓝某公司、黄某、万某、童某，决议内容为：苏州蓝某公司现金出资额13,500,000元，占公司45％股份；黄某现金出资额6,000,000元，占公司20％股份；万某现金出资额6,000,000元，占公司20％股份；童某现金出资额4,500,000元，占公司15％股份，同意苏州蓝某公司转让6％股权给万某，同意黄某14％股权转让给万某、15％股权转让给童某，不论是否办理股权工商变更登记，自本决议签字之日起一年内，各方均不得转让投资或转让股权份额，四方合作合同投资，以各方实际投资的比例共负风险、共享利润，博州蓝某公司委派董事长，苏州蓝某公司、黄某、万某委派董事，童某任监事，决议加盖苏州蓝某公司公章，并有孔某、黄某、万某及童某签字。2022年1月21日，博州蓝某公司形成20220121号股东会决议，内容为同意黄某转让给岳某股本金900,000元（占公司3％股份）。2021年4月3日，博州蓝某公司形成20210403号股东会决议，内容为：公司经营需流动资金6,000,000元，借款6个月筹资，年利息2分，股东按公司占股比例分担借款金额，其中苏州蓝某公司2,700,000元，黄某1,200,000元，万某1,200,000元，童某900,000元，借款按约定还清，由董事长全权负责，股东应借款限于2021年6月底前全额转入公司中行基本账户，在规定期限内借款未全额到位的则为违约，违约者必须承担借款额未到位的利息，作为守约者的补偿。2023年10月16日，博州蓝某公司形成股东会决议，参加股东为苏州西某低温设备有限公司、苏州蓝某公司、常德市凯某特农业科技有限公司、孔某，决议内容为：同意由熊某担任公司法定代表人，免去孔某法定代表人职务。股东变更后出资情况为：苏州西某低温设备有限公司出资6,000,000元，出资比例为20％；苏州蓝某环保科技有限公司出资21,000,000元，出资比例为70％；常德市凯某特农业科技有限公司出资3,000,000元，出资比例为10％。同意有熊某任总经理，免去孔某原任经理职务，选举赵某为公司监事，免去岳某监事身份。孔某自愿将自己在博州蓝某公司持有的以货币方式出资的6,000,000元，占注册资本20％的股权转让给苏州某有限公司，孔某自愿将自己在博州蓝某公司持有的以货币出资的3,000,000元，占注册资本10％的股权转让给常德市凯某特农业科技有限公司，孔某自愿将自己在博州蓝某公司持有的以货币方式出资的5,700,000元，占注册资本19％的股权转让给苏州蓝某公司，其他原股东均同意该股权对外转让，并放弃上述股权的优先购买权，决议加盖苏州蓝某公司、苏州西某低温设备有限公司及常德市凯某特农业科技有限公司公章，并有孔某签字。同时，对博州蓝某公司章程中股东名称、出资方式、出资额等进行相应变更。孔某分别与苏州西某低温设备有限公司及常德市凯某特农业科技有限公司、苏州蓝某公司签订《股权转让协议书》，对股权转让事宜进行约定，内容与股东会决议及章程一致。2024年1月8日，博州蓝某公司形成20240108股东会决议，内容为：1.2021年4月29日，公司股东苏州蓝某同意转让其所占公司6％的股份给万某；2.2018年在公司与苏州晟某信息科技有限公司采购的年产5万吨新型有机肥料的专用成套设备时，原定设备合同价为9,030,000元，后黄某擅自将设备售价改成1,082,360元，由此黄某伙同黄某（以开具虚假劳务发票）从中谋取了设备加价部分货款1,047,800元；3.2019年5月9日，《博州蓝某环保科技有限公司股东商议备忘录》约定，委托黄某参与博乐市人民法院对博乐市苏某钙业有限公司的拍卖。黄某在公司提取了交易款3,300,000元，但将拍得的苏某钙业公司的土地使用权、厂房、全部生产设备据为己有。2020年4月1日，黄某分三次归还1,200,000元给公司，但余款2,100,000元至今未归还；4.2018年4月，黄某、黄某虚开劳务发票以收取技术转让费的名义套取公司款项1,770,171元；5．黄某虚开劳务发票，向公司冒报费用155,550元。决议为：同意配合苏州转让给万某6％的公司；对上述黄某严重侵害公司利益的行为，如黄某不能依法返还全部侵吞款项，则拟提请司法处理。2023年10月12日，博乐市税务局针对博州蓝某公司个人股权转让作出《事项调查表》，内容为：该企业成立于2018年4月17日，公司注册资本30,000,000元，该企业根据2023年9月12日股东会决议，孔某将20％股权0元转让给苏州西某低温设备有限公司，将19％的股权0元转让给苏州蓝某公司，将10％的股权0元转让给常德市凯某特农业科技有限公司，2023年7月资产负债表中未分配利润为-5,997,227.05元，实收资本为29,920,000元。因该项股权转让无计税所得额，不需申报缴纳个人所得税，因股权转让方双方是按0元转让股权，故无需缴纳印花税。博州蓝某公司成立于2018年4月13日，注册资本30,000,000元，类型为有限责任公司，法定代表人为孔某，股东为苏州蓝某公司及黄某，其中苏州蓝某公司认缴出资额为15,300,000元，黄某认缴出资额为14,700,000元。该公司2019年年报中载明股东为苏州蓝某公司、黄某及万某，其中苏州蓝某公司出资13,200,000元，万某出资3,000,000元，黄某出资9,020,000元。该公司2020年年报中载明股东为童某、黄某、苏州蓝某公司及万某，其中童某出资4,500,000元，黄某出资7,000,000元，苏州蓝某公司出资13,500,000元，万某出资5,000,000元。该公司于2023年5月31日将投资人为苏州蓝某公司及孔某。苏州晟某信息科技有限公司成立于2015年9月11日，法定代表人为孔某。苏州蓝某公司成立于2006年7月27日，法定代表人为孔某。苏州旱某科技有限公司成立于2009年4月3日，法定代表人为孔某。孔某与孔某系叔侄关系。博州蓝某公司于2019年分别向苏州旱某科技有限公司及苏州蓝某公司、苏州晟某信息科技有限公司开具增值税普通发票。在博州蓝某股东会微信群中，孔某于2022年10月18日在微信群中发布“博州蓝某各位职员：公司艰难走过三年之久，在大家的努力下终于试生产成功，然而至今公司经营困难，本人已无力支撑下去，正寻觅合作伙伴，为此临时决定暂停公司经营，请各位（曹某、徐某惠、高某留守）于2022年10月底结清薪酬后离职。”万某表示同意黄某无条件退出博州蓝某公司。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》而应适用当时的法律、司法解释。本案为股权转让合同纠纷，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为涉案股权转让协议能否解除，及苏州蓝某公司、博州蓝某公司、黄某、孔某是否应当返还股权转让款、支付违约金。根据法律规定，要发生解除合同的法律效力，万某必须具备约定解除权或者法定解除权。关于约定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，涉案股权转让协议未约定解除合同的条件，双方亦未协商一致解除合同，故本案中，万某不享有约定解除权。关于法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，判断万某是否能行使法定解除权的关键，是判定涉案股权转让协议合同目的是否无法实现，即判断是否构成根本违约，应结合缔约目的、违约行为的性质、违约行为造成的后果等综合判断。万某的目的是实现参股博州蓝某公司，享有股东身份行使股东权利，博州蓝某公司的目的是获得股份转让价款，核心是股东权利。股权是一种综合性的财产权利，不仅包括财产收益权，还包括股东表决权等多种权利。结合原被告提供的证据，万某向博州蓝某公司支付股权转让款5,000,000元，苏州蓝某公司、博州蓝某公司、孔某辩称万某于2018年5月4日向黄某支付的1,000,000元与案涉股权转让无关，不能认定为万某支付的股权转让款，但依据黄某与孔某签订的《股权转让补充协议》中约定：蓝某环保初期万某汇给黄某的1,000,000元股本金（当时由黄某待持）已在万某拥有的20％股权结算中充分体现，万某不再拥有对黄某追偿1,000,000元股本金的权利，由博州蓝某公司对此部分股本金进行工商注册登记，可以证实孔某对万某支付的1,000,000元已经视为股权转让款，苏州蓝某公司、博州蓝某公司、孔某的辩称与其合同约定不符，不予采信，万某已按约定价款支付了股权转让款合计6,000,000元，但案涉20％股权至今未变更登记至万某名下，虽然依据苏州蓝某公司提供的证据证实万某曾经出席股东会，但不能证实万某参与修订博州蓝某公司章程、更换董事等事项行使股东表决权，亦未能证实万某委派管理人员参与公司管理，无法证实万某已经实现股权转让方案的合同目的，现孔某及苏州蓝某公司又将公司股权进行转让，对万某实现股东权益造成影响。苏州蓝某公司、博州蓝某公司、孔某辩称万某起诉已经超过除斥期间，合同解除权属于形成权，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。案涉《股权转让协议》系民法典施行前成立的合同，当时的法律未对解除权行使的期限做出规定。现根据民法典相关规定，解除权应当自其知道或者应当知道该事由之日起一年内行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。博州蓝某公司未在合同约定在签订合同一月内即2019年10月26日前办理股权变更手续，苏州蓝某公司辩称一直配合万某办理股权变更登记，系其未提出变更申请，但未能提供证据证实，一审法院认为无法办理变更登记的过错在于苏州蓝某公司，但万某对合同的履行仍有期待的可能性，且至2022年万某仍然在博州蓝某公司股东群中，至2023年10月16日苏州蓝某公司又将股权转让给案外人，未通知万某，苏州蓝某公司的行为最终致使合同目的无法实现。故万某以提起诉讼的方式依法主张解除合同，其也未超过行使期限。返还股权转让款系基于合同解除后产生的请求权，该请求权的诉讼时效起算点应以合同被解除之时起算，故万某的起诉未超过诉讼时效，对苏州蓝某公司、博州蓝某公司关于超过诉讼时效的抗辩不予采信。万某直接以提起诉讼的方式依法主张解除其与黄某、苏州蓝某公司签订的《股权转让协议》，予以支持。关于合同解除的法律后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失；合同因违约解除的，解除人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。因此，苏州蓝某公司应当返还万某支付的5,000,000元股权转让款，万某向黄某支付的1,000,000元已经孔某确认为向博州蓝某公司支付的股权转让款，且明确约定万某不再享有向黄某主张的权利，故该款亦应当由苏州蓝某公司返还，对万某要求苏州蓝某公司返还股权转让款6,000,000元的诉讼请求，予以支持。万某要求苏州蓝某公司支付自2019年10月27日至2023年6月14日期间资金占用利息916,175.34元，并自2023年6月14日起至实际偿付之日的资金占用期间的利息，因双方未约定利息计算方式，且万某一直以股东身份在微信群中，亦未能提供证据证实其曾经进行催告，对该项诉讼请求，不予支持。万某要求苏州蓝某公司支付违约金600,000元，因苏州蓝某公司及孔某未能按照合同约定完成股权变更登记，且未能提供证据证实未能变更原因归结于万某，故苏州蓝某公司已构成违约，依据合同约定违约金为股权转让款的10％，万某该项主张符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。万某要求博州蓝某公司及孔某与苏州蓝某公司承担共同偿付责任，但未能提供证据证实孔某、博州蓝某公司自愿返还股权转让款，不予支持。一审判决：一、解除万某与黄某、苏州蓝某环保科技有限公司于2019年9月26日签订的《股权转让协议》；二、苏州蓝某环保科技有限公司于判决生效后十日内向万某返还股权转让款6,000,000元；三、苏州蓝某环保科技有限公司于判决生效后十日内向万某支付违约金600,000元；四、驳回万某的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万某提交：1、非税收入一般缴纳书2、新疆增值税电子普通发票3、新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2023）新2701民初2211号民事裁定书，拟证明：1、万某在一审时已经缴纳诉讼保全保险费6,764元。2、万某在一审时已经缴纳诉中保全费5,000元。经质证，苏州蓝某公司认为该证据属于一审举证期间截止到日前形成或产生的证据，万某未能在一审举证期间提交该财产保全裁定书，财产保全费收款收据，财产保全保险费收据，属于逾期举证，苏州蓝某公司不同意对该组证据进行质证，对证据的真实性、关联性、合法性均不发表意见。黄某对证据的真实性、关联性均认可。本院对上述证据的真实性予以确认。

当事人二审争议的事实本院认定如下：万某在本案一审审理过程中申请财产保全，一审法院作出（2023）新2701财保2211号保全裁定书，万某缴纳保全费5,000元，缴纳诉讼保全保险费6,764元。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，1、万某要求解除2019年9月26日签订的《股权转让协议》并要求苏州蓝某公司返还股权转让款及支付违约金有无事实及法律依据？2、万某要求苏州蓝某公司返还保全费及保全保险费的请求有无事实及法律依据？3、万某要求博州蓝某公司、孔某承担共同支付责任有无事实及法律依据？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。”本案中，案涉股权转让协议的签订及万某支付股权转让款的事实均发生在民法典实施前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定作为裁判依据，一审适用法律正确，本院予以确认。关于争议焦点一，本案中，万某认为苏州蓝某公司的违约行为导致案涉《股权转让协议书》无法实现合同目的，应当予以解除。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”股权的实际转让，有赖于双方对协议的实际履行，万某受让苏州蓝某公司、黄某所持有的博州蓝某公司股权的目的是成为该公司的股东，并获得投资回报。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项是对根本违约的明确规定，实际赋予非违约方在违约方构成根本违约的情况下享有解除合同的权利。本案中，万某自2019年9月26日与苏州蓝某公司、黄某签订股权转让协议后，履行了支付股权转让款的义务，但博州蓝某公司20％的股权至今未变更登记至万某名下。苏州蓝某公司上诉称万某参与了公司重大决策已取得博州蓝某公司准股东身份。虽然依据苏州蓝某公司提供的证据证实万某曾经出席股东会，但不能证实万某参与修订博州蓝某公司章程、更换董事等事项行使股东表决权，亦未能证实万某委派管理人员参与公司管理，无法证实万某已经实现股权转让方案的合同目的。现孔某及苏州蓝某环保科技有限公司又将公司股权进行转让，对万某实现股东权益造成影响。苏州蓝某公司未按合同约定进行股权变更的违约行为致使《股权转让协议》合同目的不能实现，万某要求解除该协议符合法律规定。苏州蓝某公司上诉认为《股权转让协议》不具备法定解除条件的理由不能成立，本院不予采信。依据合同法及相关司法解释的规定，合同解除权并没有法定除斥期间，在当事人一方依照约定或者法律的规定享有解除权以后，可以随时行使解除权。苏州蓝某公司上诉主张万某行使法定解除权，超过了法律规定的除斥期间，没有事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，因苏州蓝某公司的违约行为致使《股权转让协议》解除，万某有权依照上述法律规定要求苏州蓝某公司返还股权转让款。一审中，万某提交了2018年5月与黄某签订的股权转让协议、2018年5月黄某出具的收据、2018年5月4日中国银行网上银行电子回单，证实2018年5月万某与黄某签订股权转让协议，万某向黄某转款1,000,000元。上述证据与2023年5月26日、28日黄某与孔某签订的股权转让协议及补充协议内容相印证，证实孔某作为苏州蓝某公司的法定代表人对万某支付的1,000,000元已经视为股权转让款。因此，一审认定万某向黄某支付的1,000,000元股权转让款亦由苏州蓝某公司向万某返还，对万某要求苏州蓝某公司返还股权转让款6,000,000元的请求予以支持正确，本院予以维持。案涉股权转让协议约定违约金为股权转让款的10％，万某要求苏州蓝某公司支付违约金600,000元符合双方合同约定，一审对万某该项请求予以支持正确，本院予以维持。关于争议焦点二，二审中，万某提交支付保全费及诉讼保全保险费证据，应当予以支持，按胜败诉比例，由苏州蓝某公司承担保全费4,390元，承担诉讼保全保险费5,938.79元。关于争议焦点三，万某要求博州蓝某公司及孔某与苏州蓝某公司承担共同偿付责任。孔某与黄某签订股权转让协议及补充协议时系苏州蓝某公司、博州蓝某公司的法定代表人系履行职务行为。博州蓝某公司作为目标公司当时并未召开股东大会，也未征求其他股东的意见，不符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定，博州蓝某公司对此不应承担共同还款责任。因此，对万某的该项上诉理由本院不予支持。

综上所述，万某的上诉请求部分成立，苏州蓝某公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2023）新2701民初2211号民事判决第一项、第二项、第三项（即：一、解除上诉人万某与上诉人苏州蓝某环保科技有限公司、被上诉人黄某于2019年9月26日签订的《股权转让协议》；二、上诉人苏州蓝某环保科技有限公司于本判决生效后十日内向上诉人万某返还股权转让款6,000,000元；三、上诉人苏州蓝某环保科技有限公司于本判决生效后十日内向上诉人万某支付违约金600,000元）；

二、撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2023）新2701民初2211号民事判决第四项（即：四、驳回上诉人万某的其他诉讼请求。）

三、上诉人苏州蓝某环保科技有限公司于本判决生效后十日内向上诉人万某支付保全费4,390元、诉讼保全保险费5,938.79元。

四、驳回上诉人万某一审的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费64,413元，由上诉人万某负担7,852元，由上诉人苏州蓝某环保科技有限公司负担56,561元；上诉人万某预交的二审案件受理费58,082.35元，由上诉人万某负担57,991.65元，由上诉人苏州蓝某环保科技有限公司负担90.7元；上诉人苏州蓝某环保科技有限公司预交的二审案件受理费58,000元，由上诉人苏州蓝某环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 刘桂勇

审判员 古丽阿扎提·阿布拉江

审判员 热古力·艾森别克

二〇二四年七月十二日

书记员 付文丽

上诉人（原审原告）福建分*传媒有限公司，住所地福州市鼓楼区五凤街道丞相路56号丞相坊小区1号楼2层E71。

法定代表人李*县，行政经理。

委托代理人王*辉、葛*兰，福建联合信实（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局福州市税务局稽查局，住所地福州市鼓楼区乌山支路34号。

法定代表人徐*坤，局长。

被上诉人（原审被告）国家税务总局福建省税务局，住所地福州市铜盘路62号。

法定代表人林*华。

委托代理人周*彬。

委托代理人刘*英，福建建达律师事务所律师。

上诉人福建分*传媒有限公司因诉被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局行政处罚、被上诉人国家税务总局福建省税务局行政复议一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，原福州市地方税务局稽查局根据上级交办的外汇管理局线索和税务稽查任务的工作安排，于2011年12月14日向原告福建分*传媒有限公司送达榕地税稽检通一[2011]201号《税务检查通知书》，对原告税款属期为2010年1月1日至2011年10月30日涉税情况进行检查。2015年10月20日又将原定稽查所属期间变更为2004年1月1日至2011年12月31日。原福州市地方税务局稽查局分别于2011年12月14日、2011年12月15日、2012年4月11日对原告的会计、原法定代表人制作了《询问笔录》，对原告涉嫌通过开具收款收据形式收取广告费收入未入账未纳税申报、开具假发票、为股东支付购房款和借款在纳税年度内未归还等情况进行调查。并对原告涉嫌通过开具收款收据形式收取广告费的相关七家企业发出《税务检查通知书》，进行调查。2012年2月10日，原福州市地方税务局稽查局对福州世茂置业有限公司发出《税务检查通知书》，调查原告以企业资金为股东卞春兰、程征购买房产情况。此外，通过调取原告账簿资料，发现原告还存在股东卞春兰、程征借款在该纳税年度终了未归还又未用于企业生产经营的情况，以及存在向福建纵横高速信息技术有限公司开具金额达5415.5元假发票的情况。对于上述调查结果，原福州市地方税务局稽查局于2015年11月12日对原告分别作出榕地税稽处告[2015]13号《税务处理事先告知书》及榕地税稽罚告[2015]37号《税务行政处罚事项告知书》，对原告的违法事项、拟处理决定及税务处罚的事实依据、法律依据、拟作出的处罚决定进行告知，同时告知原告依法享有的陈述、申辩的权利。上述两份告知书于2015年11月17日向原告送达。2015年12月3日，原福州市地方税务局稽查局进行税务行政处罚听证，听取了原告的陈述、申辩。2016年5月16日，原福州市地方税务局稽查局作出榕地税稽处[2016]11号《税务处理决定书》、榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚书》，认定原告存在2004-2011年度通过开具收款收据收取广告费收入未入账的事实，并对原告处以偷税款195395.58元一倍的罚款195395.58元；存在2010年度替股东支付购房款和股东向公司借款用于非生产经营超过一年未归还未按规定代扣代缴个税的事实，并对原告处以未代扣代缴个人所得税款5319179.4元一点五倍的罚款7978769.10元；存在开具假发票票面金额达5415.5万元及在办公场所存放2657份假发票的事实，并处以30万元罚款。上述两份决定书于2016年5月19日向原告送达。原告不服榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚书》，向原福建省地方税务局申请行政复议，原福建省地方税务局于2016年7月12日受理，复议机关认为榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚决定书》系经原福州市地方税务局重大案件审理程序作出，故根据《税务行政复议规则》第二十九条第二款规定，将审理委员会所在税务机关原福州市地方税务局列为行政复议被申请人，向原福州市地方税务局发出闽地税复提答字[2016]3号《行政复议答复通知书》。原福州市地方税务局于2016年7月25日向复议机关提交《税务行政复议答复书》及相关证据。原福建省地方税务局经审理，于2016年9月9日作出闽地税复决字[2016]4号《税务行政复议决定书》，维持了榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚决定书》，于2016年9月13日送达原告。原告仍不服，提起本案诉讼。

原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“……行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定以及福州市中级人民法院发生法律效力的（2018）闽01行终107号《行政裁定书》的认定，国家税务总局福州市税务局稽查局及国家税务总局福建省税务局系本案适格被告。

国家税务总局福州市税务局稽查局提交的证据可以形成完整的证据锁链，证实原告存在通过开具收款收据收取广告费收入，在账簿上不列、少列收入共计3，652，254元的事实；存在替股东支付购房款20,392,897.00元和借款6，203,000.00元未按规定代扣代缴“利息、股息、红利所得”税目个人所得税的事实；存在开具假发票票面金额达5415.5万元，且在办公场所存放2657份假发票的事实。原福州市地方税务局稽查局依照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、第六十九条，《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）第三十九条的规定，认定原告在账薄上不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的行为系偷税；公司出资购买房产登记于股东名下、股东向公司借款在纳税年度终了既不归还又未用于企业生产经营应视为企业对个人投资者的红利分配，应按“利息、股息、红利所得”项目计征扣缴个人所得税；在明知情形下开具并在办公场所存放假发票系应追究相应责任的违法行为，作出的行政处罚，符合法律规定，处罚幅度亦在裁量范围内。原福州市地方税务局稽查局在作出处罚决定前，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十三条的规定，依法告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及享有的相关权利，听取了原告的陈述、申辩，程序合法。原告关于2004年到2011年度期间开具收款收据收取广告费系因原告的财物人员对税务知识的理解存在误差，不存在偷税故意的主张，不能构成其免责的理由。原告关于被诉行政处罚对2004年1月到2006年12月14日之间开具收款收据收取广告费的行为进行处罚已超过法定的处罚追溯期限，不能再处罚的主张，因原告开具收款收据收取广告费的行为具有连续性，原福州市地方税务局稽查局根据行政处罚法第二十九条的规定，认为追溯期应当从最后一个行为终了之日起算，并无不当，原告该主张原审法院不予采纳。原告关于案涉房屋所有权没有登记在股东名下，仍登记在开发商处，不能将原告出资购房行为视为对股东红利进行实物分配，第二项处罚决定的第一部分法律适用错误的主张，因原告存在向开发商付款的事实，且购房买卖合同及备案登记均显示原告股东名字，故在购房买卖合同未被撤销的前提下，原告该主张原审法院不予采纳。原告还主张其连续三年亏损，没有可分配利润，且股东借款均用于生产经营，故第二项处罚决定的第二部分事实认定不清，因原告提交的证据不足以证实股东的借款用于生产经营，且原告存在通过开具收款收据形式收取广告费收入未列入账薄的行为，故原告提交的审计报告、企业所得税汇算清缴报告不是基于原告实际经营情况作出，不能证明原告2008-2010年度存在连续三年亏损的事实。原告关于被告没有提供证据证明原告对存放假发票存在主观故意，也未提供合法的鉴定结论，并超越福建省税务行政处罚裁量权基准裁量的主张，原审法院认为原告公司原法定代表人及会计的笔录结合假发票上原告向税务部门申请刻制的专用章，可以证明原告对于存放假发票的行为是明知的，本案税务机关对发票真伪的鉴定符合《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十三条的规定，对原告存放伪造发票的罚款亦在《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条规定的幅度范围内，也符合《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第八条规定的情形，故原告该主张原审法院不予支持。

行政复议机关原福建省地方税务局受理原告的行政复议申请后，按规定向行政复议被申请人发出了提交答复通知书，经审理在法定期限内作出《行政复议决定书》，认定事实清楚，复议程序合法。

综上所述，原告的诉请缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告福建分*传媒有限公司的诉讼请求。

上诉人福建分*传媒有限公司向本院提起上诉称，一、上诉人的股东程征向上诉人借款是用于企业蓝钻项目经营，不适用财税[2003]158号《财政部国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》(下称财税[2003]158号通知)第二条规定。且上诉人自2007年起连续四年亏损，净利润为负值，无可分配利润，无法进行分红，不满足上位法《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定分红的强制性前提条件，亦无法适用下位法财税[2003]158号通知“视为企业对个人投资者的红利分配”来计征个人所得税。上诉人提交两份《审计报告》及一份《企业所得税汇算清缴报告》对连续亏损事实进行初步举证，且证据足以证明连续四年亏损，无可分配利润，无法进行分红。而被上诉人未举证证明上诉人不存在亏损，亦无证据证明上诉人存在可分配利润及具体可分配利润金额。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定，被上诉人应当承担举证不利后果。因此，原审对是否亏损的事实认定不清。二、涉案房屋仅是购房买卖合同的备案登记，房屋所有权未登记在股东卞春兰名下，目前仍登记在开发商名下。原审未区分购房买卖合同系债权效力，并非物权效力，与财税[2008]83号《财政部、国家税务总局关于企业为个人购买房屋或其他财产征收个人所得税问题的批复》（下称财税[2008]83号批复）第一条第一款规定的房屋所有权须登记在股东个人名下才可视为分红的情形不符，不应计征个人所得税。因此，原审未正确理解、适用规范性文件，适用法律错误。三、被上诉人仅依据上诉人自行制作的收款收据认定2004-2011年度上诉人存在未入账收入，但未向第三方全面调查予以核实、确认是否真实存在未入账收入及具体金额多少，因此不能形成证据链。原审对该事实未进行核实，认定事实不清。四、上诉人对存放假发票不知情，不存在主观故意，不应受到行政处罚。且根据《福建省税务行政处罚裁量权基准》序号31的第2项规定，被上诉人对上诉人作出30万元罚款决定已超出自由裁量权范围，原审对此未予以纠正有误。综上，请求：一、撤销原审判决，并依法改判：（一）撤销福州市地方税务局稽查局榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚书》；（二）撤销福建省地方税务局闽地税复决字[2016]4号《税务行政复议决定书》；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人提供的证据不能证明上诉人连续多年亏损，且其所称2008-2010年度连续三年亏损，净利润均为负值，也不能成为其对股东购房、股东借款行为无需征缴个税的理由。1.上诉人公司股东借款行为，依法应“视同红利分配”行为进行计征个人所得税，是否存在可分配利润不是股东借款行为征个税的前提条件，上诉人偷换概念把借款行为与红利分配行为混为一谈。2.本案上诉人有通过开具收款收据未入账逃避缴纳税款的行为，上诉人的审计报告、企业所得税汇算清缴报告并不是基于上诉人实际真实的经营情况、真实的账簿等涉税资料作出，根本不能证明上诉人2008年-2010年度连续三年亏损。二、上诉人认为“所有权未登记在卞春兰名下的房产，不视为分红，案中房屋所有权仍登记在开发商名下”是不能成立的。原审法院认定上诉人存在向开发商支付购房款，且购房买卖合同及备案登记均显示股东卞春兰名字，依法认定上诉人应按“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税是完全正确的。三、对于上诉人2004至2011年度未入账收入，答辩人提供了上诉人开具的收款收据、未入账明细表以及答辩人的询问笔录、外调材料、听证笔录等一系列证据，足以证明原审法院认定答辩人提交的证据足以形成完整的证据链是完全正确的。1.对于偷税事实，答辩人提供《账外收款收据核实情况明细表》、《开具收据未入账明细表》、外调企业提供的《情况说明》、合同、收款收据和上诉人会计何申的询问笔录等一系列证据予以证实，而非上诉人所说的只有收款收据。上诉人上诉后推翻其之前在听证笔录、原一审及发回重审起诉状、原二审法庭调查中所确认过的偷税事实，没有任何依据。四、答辩人对上诉人作出《税务行政处罚决定书》的事实系基于《税务处理决定书》的同一事实作出，《税务处理决定书》已生效，上诉人推翻已生效的税务处理决定所认定的应补缴税款金的事实，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，于法无据。五、上诉人存在知道是伪造的发票而存放的行为，答辩人在法律规定范围内对上诉人存放假发4097票份行为依法处罚30万元，并没有超越自由裁量权的范围。1.询问笔录及发票上所盖上诉人的章，可充分证明上诉人对存放假发票是明知的。答辩人根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条、《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第八条规定，在法律规定范围内对上诉人存放假发票处以30万元罚款符合法律规定，未超越自由裁量权的范围。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

被上诉人国家税务总局福建省税务局辩称，一、原审判决认定事实清楚，具有法律依据，程序合法。二、原福建省地方税务局作出的《税务行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉所称的事实与理由不成立，上诉请求没有事实和法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。

原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证。上诉人在二审期间提供了一份《福州市房屋权属登记信息查询证》作为证据，拟证明预告登记已经失效，预告登记并不必然导致所有权登记。本院认为，该证据与本案不具有关联性，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，原审法院对国家税务总局福州市税务局稽查局及国家税务总局福建省税务局系本案适格被告的认定，本院予以认可。

关于上诉人是否存在偷税的违法事实问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”按此规定，上诉人取得的广告费收入应按《中华人民共和国发票管理办法》开具发票。被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局提供的《账外收款收据核实情况明细表》、《开具收据未入账明细表》、外调企业提供的《情况说明》、合同、收款收据和上诉人会计何申的询问笔录，可以形成证据链证实上诉人通过开具收款收据收取广告费共计3652254元未入账，且未按规定开具发票，而是开具收款收据，属于在账簿上不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的偷税行为。上诉人在行政处罚程序、复议程序及原一审、二审及发回重审的起诉状中对通过开具收款收据收取广告费共计3652254元未入账的事实均予以确认，而其在本案发回重审后对其原确认的事实予以否认，但未就此提供相应的证据以证明其实际未收到相关费用款项，上诉人关于被上诉人未对收款收据所列账目是否真实存在未入帐收入、未进行全面核实、事实认定不清的主张，无相关事实依据证明，其主张不能成立。原福州市地方税务局稽查局针对上诉人上述提供应税劳务取得的现金、代金券和实物合并按照《中华人民共和国营业税暂行条例》附件《营业税税目税率表》中的服务业5%税率计征营业税，追补营业税税款人民币182,612.7元（3,652,254*5%）,根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条“城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。”以及第四条第一款“纳税人所在地在市区的，税率为7%”，追补城市维护建设税人民币12,782.89元(182,612.7*7%)。上诉人在2004至2011年度通过开具收款收据形式收取上述广告费收入，未进行纳税申报，属于在账簿上不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的行为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入、或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，认定为偷税，作出处以少缴税款一倍罚款即195395.58元，量罚适当。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，针对上诉人2004年至2011年偷税的违法行为，原福州市地方税务局稽查局于2016年5月16日作出了被诉《税务行政处罚决定书》。因上述偷税违法行为存在持续状态，因此原福州市地方税务局稽查局作出被诉行政处罚，符合上述法律规定。上诉人关于被诉行政处罚超过追溯时效的主张，不能成立。

关于上诉人是否存在应扣未扣个人所得税的违法事实问题。上诉人主张购房行为系企业，系上诉人先期购买房屋并支付购房款20392897元，后因企业资金不足，决定放弃购置房产，由股东卞春兰购置，上诉人与卞春兰签订《协议》,确认所有权属于卞春兰所有，卞春兰以程征、黄秋萍代付方式归还购房款。对此，被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局提供的证据可以证实上诉人记账凭证显示2010年7月31日其向福州世茂置业有限公司共支付了购房款人民币20390580元，同时附有相应支付购房款的转账进账单、支付凭证等。2010年7月28日，上诉人股东卞春兰与福州世茂置业有限公司签订八份《商品房买卖合同》，向该公司购买位于福州市台江区房产，房屋权属登记产权人为卞春兰，上诉人2010年7月31日所付购房款即用于为股东卞春兰支付以上八套房产,同时上诉人原法定代表人程征亦确认上诉人以企业资金为其支付购房款2317元，综上，上诉人存在以企业资金为股东卞春兰、程征支付购房款的事实能够成立。财税［2003］158号通知第一条第二款规定:“除个人独资企业、合伙企业以外的其他企业的个人投资者，以企业资金为本人、家庭成员及其相关人员支付与企业生产经营无关的消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出，视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税。”财税［2008］83号批复第一条规定：“根据《中华人民共和国个人所得税法》（2011修正）和《财政部国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税［2003］158号）的有关规定，符合以下情形的房屋或其他财产，不论所有权人是否将财产无偿或有偿交付企业使用，其实质均为企业对个人进行了实物性质的分配，应依法计征个人所得税。（一）企业出资购买房屋及其他财产，将所有权登记为投资者个人、投资者家庭成员或企业其他人员的；……”第二条规定：“……对除个人独资企业、合伙企业以外其他企业的个人投资者或其家庭成员取得的上述所得，视为企业对个人投资者的红利分配，按照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税……”上诉人主张，按财税［2008］83号批复第一条规定，房屋所有权须登记在股东卞春兰个人名下才可视为红利分配，而涉案房屋系预告登记，预告登记现已失效，故涉案不属于所有权登记在股东名下的情形，不应计征个人所得税。本院认为，财税［2003］158号通知现行有效，财税［2003］158号通知、［2008］83号批复的规定，旨在限制企业为投资者个人出资购房。上诉人关于涉案房屋要完成所有权登记后，征税的起点才能开始的主张，明显有违上述通知、批复的精神，也不符合征缴税收的时效性。涉案商品房的买卖合同及预告登记均已办理在卞春兰名下，至原福州市地方税务局稽查局2016年5月作出本案被诉行政处罚时仍未改变，上诉人为股东支付购房款事实清楚。综上，对于上诉人以企业资金为股东支付购房款共人民币20392897元的事实，依法应视为企业对个人投资者的红利分配，应依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。经原福州市地方税务局稽查局重大案件审理委员会会议审议，根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条第五款：“个人所得税的税率：……五、特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为百分之二十”的规定，认定上诉人应扣未扣“利息、股息、红利所得”个人所得税款4078579.4（20392897＊20%）元，应补扣缴人民币4078579.4元，事实清楚、依据充分。

其次，上诉人对于股东卞春兰向其借款额为人民币75,000元的款项未用于企业经营且未在该纳税年度内归还的事实无异议，本院予以确认。上诉人主张，股东程征借款的人民币6,128,000元，系用于企业的经营，并提供了与程征签订的《协议》、董事会决议以及“蓝钻会”商标注册证等证明借款是用于企业经营。而在原福州市地方税务局稽查局对企业法定代表人程征所作的询问笔录中，程征对借款在纳税年度内未归还的事实亦予以确认，但未主张该借款系用于企业经营，同时，上诉人在诉讼中亦未提供相应的证据佐证该借款系用于企业经营。原福州市地方税务局稽查局在检查过程及听证时，上诉人虽提交了借款说明及部分还款证明，但银行支付系统专用凭证等还款证明体现的时间均在借款年度终了之后，亦在税务部门立案检查之后，上诉人关于程征借款系用于企业生产经营的主张，不能成立。原福州市地方税务局稽查局认定上诉人两股东卞春兰、程征借款共人民币6,203,000元未用于企业生产经营，且在纳税年度内未归还，依据财税[2003]158号通知第二条“纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税”的规定，经原福州市地方税务局稽查局重大案件审理委员会会议审议，对于两股东向上诉人借款人民币6,203,000元，视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税，事实清楚。上诉人主张其无利润可分配以及被上诉人适用财税[2003]158号通知违反上位法《中华人民共和国公司法》关于利润分配的强制性规定，并在二审中向本院申请对其2007－2010年度各年利润及各年年末未分配利润进行鉴定。对此，本院认为，上诉人在原一审、二审、发回重审后原审审理的近两年期间，均未向法院提出鉴定的申请，故其应承担举证不能的后果，对其鉴定申请，本院不予准许。且上诉人是否有利润可分配，并不影响原福州市地方税务局稽查局在作出本案被诉行政处罚时将股东向其借款在纳税年度内未归还的行为，视为企业对个人投资者的红利分配的认定，上诉人的上述主张，缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条第五款按税率20%计征个人所得税，上诉人应扣未扣“利息、股息、红利所得”个人所得税款人民币1,240,600元，应补扣缴人民币1,240,600元。综上，上诉人应补扣缴上述两项个人所得税款共计人民币5,319,179.4元。原福州市地方税务局稽查局在作出本案被诉行政处罚决定前，已于2015年11月12日向上诉人作出《税务处理事项告知书》，已告知了上诉人应补缴的税款以及在税务行政处罚决定之前主动补缴的，则处以未代扣代缴个人所得税款5319179.4元零点五倍的罚款，但上诉人在原福州市地方税务局稽查局2016年5月16日作出被诉处罚决定前未能主动补缴税款。据此，原福州市地方税务局稽查局根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条的规定，对上诉人应扣未扣个人所得税款的行为，处以应扣未扣税款1.5倍罚款计人民币7,978,769.1元，事实清楚、适用法律正确、量罚适当。上诉人关于对于其首次违法行为，原福州市地方税务局稽查局对其处以应扣未扣、应收未收税款1.5倍罚款有误的主张，不能成立。

关于上诉人是否存在知道或者应当知道是伪造发票而存放的违法事实的问题。上诉人存在开具假发票人民币5415.5万元的行为（已另案处理）。上诉人公司原法定代表人程征、会计何申在原福州市地方税务局稽查局对其所作的询问笔录中对假发票在其经营所被查获的事实，予以确认，上诉人所使用的正规发票均系向税务机关购买，其对于所购买的发票的数量、面值等情况应是明知的。而税务人员于2011年12月14日在上诉人经营场所发现上诉人财务室内存放发票4097份，填开金额高达人民币2,189,349,287.77元，所开具的发票上盖有上诉人的公章，经鉴定2657份发票系假发票。上诉人辩称对存放假发票不知情，明显不符合客观事实也有悖常理，该主张不能成立。对于上诉人存放假发票的行为，原福州市地方税务局稽查局经过集体讨论决定，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条第(二)项：“有下列情形之一的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（二）知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的”及《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第八条第一款第(三)项：“对有下列情形之一的行政处罚，应当经过有权作出行政处罚决定的税务机关集体讨论决定：（三）实施行政处罚在法律、法规、规章及国家税务总局规范性文件规定的幅度范围内，但高于或低于《基准》规定的”的规定，对上诉人处以30万元罚款，事实清楚，量罚适当、适用依据正确。上诉人关于原福州市地方税务局稽查局对上诉人处以罚款30万元超越法定裁量权的主张，不能成立。

原福州市地方税务局稽查局经过受理、立案、调查，在作出本案被诉处罚决定前，于2015年11月12日依法作出《税务行政处罚事项告知书》，告知了上诉人拟作出的处罚，以及依法享有的陈述、申辩及申请听证的权利。根据上诉人的申请举行了听证，作出被诉行政处罚并送达上诉人，行政程序合法。

行政复议机关原福建省地方税务局受理上诉人的复议申请后，向被申请人发出了行政复议答复通知书，经审查，于法定期限内作出被诉复议决定并送达各方当事人，事实清楚、行政程序合法。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人福建分*传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王小倩

审 判 员　郑　鋆

审 判 员　张厚磊

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　李　升

书 记 员　陈佳怡

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

原告：国家税务总局梓潼县税务局，住所地四川省梓潼县**，统一社会信用代码115***P。

法定代表人：***，局长。

委托诉讼代理人：***，男，该局职工。

委托诉讼代理人：**，四川**律师事务所律师。

被告：梓潼锦诚商贸有限公司，住所地四川省梓潼县***，统一社会信用代码91***Y。

法定代表人：罗*，执行董事、经理。

诉讼代表人：梓潼锦诚商贸有限公司管理人。

负责人：黄*玉，四川天成永信企业管理有限公司总经理。

委托诉讼代理人：范**，四川**律师事务所律师。

原告国家税务总局梓潼县税务局（以下简称梓潼县税务局）与被告梓潼锦诚商贸有限公司（以下简称锦诚商贸公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2024年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梓潼县税务局的委托诉讼代理人蒲**、邓*，被告锦诚商贸公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

梓潼县税务局向本院提出诉讼请求：1.请求确认锦诚商贸公司拖欠的4968.18元税款为破产优先债权；2.请求确认锦诚商贸公司拖欠的税款滞纳金6338.71元为破产普通债权；3.本案诉讼费由锦诚商贸公司承担。事实和理由：2022年5月18日，梓潼县人民法院作出（2019）川0725破2号之二裁定书，裁定锦诚商贸公司破产。在此前，梓潼县税务局已经向锦诚商贸公司管理人申报了拖欠的税款和滞纳金，并且锦诚商贸公司管理人确认了欠税和滞纳金。2023年，梓潼县税务局发现锦诚商贸公司在2012年6月有一笔4968.18元的税款未申报缴纳，至破产时还产生了6338.71元的滞纳金。随即将以上税款和滞纳金向管理人申报债权，但管理者于2023年12月21曰作出《债权核查结果通知书》，对该债权不予确认。作为国家税收法定征收单位，如果该税款和滞纳金不能确认，国家将可能造成税收损失。

锦诚商贸公司辩称，1.梓潼县人民法院于2019年8月16日受理锦诚商贸公司重整，8月26日指定管理人为四川天成永信企业管理有限公司。管理人履行了职责，但重整没有成功，2022月5日18日宣告破产清算，按照破产法的相关规定，管理人以在人民法院报公告的方式要求债权人申报债权期限不低于30天，期满后的申报，为补充申报，梓潼县税务局2023年12月13日申报债权为补充申报，管理人对债权申报中的相关资料进行审查，发现债权形成时间为2012年6月1日、2012年12月1日所产生的城镇土地使用税和房产税，申报的债权时间已经达到11年，申报债权的资料中并未提供2021年11月1日后催收债权的相关依据，证明其权利得到中断或者延长的情形，按照诉讼时效的规定，其主张的债权超过了法律保护的期限；2.根据税收征收管理法第52条的规定，债权的法律保护时间不超过5年，因此，从诉讼时效和依法履职的法律保护期限，均认定债权为不成立债权。3.梓潼县税务局主张的4968.18元为优先债权，及主张的6338.71元滞纳金，因债权不成立，优先债权的基础丧失，请法庭依法驳回梓潼县税务局的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2012年5月25日，锦诚商贸公司依法取得梓潼县长卿镇幸福路南侧11822.85㎡的工业出让土地使用权﹝梓国用（2012）第974号﹞，2012年11月14日依法登记位于梓潼县长卿镇幸福路2栋1层1-5号3906.51㎡的厂房﹝梓房权证字第0×**号﹞。锦诚商贸公司在分别申报城镇土地使用税和房产税时，均分别延迟一个月，梓潼县税务局于2012年12月25日出具税务发票载明：税种城镇土地使用税，税款所属时期2012年7月1日-2012年12月31日，2013年6月24日出具税务发票载明：税种房产税，税款所属时期2013年1月1日-2013年6月30日。《债权核查调整明细表（续表）》载明：第二次债权核查结果：梓潼县税务局税款确认债权534371.52元，确认本金379690.02元。本院2024年5月7日作出（2019）川0725破2号之七裁定：对第三次债权人会议通过的《梓潼锦诚商贸有限公司破产财产分配方案》予以认可。该分配方案载明：参与分配的税收债权共1名，金额为379690.02元，因职工债权清产率为0，故本次无财产可用于清偿税收债权。

2023年12月13日梓潼县税务局申报税款优先债权本金4968.18元，滞纳金6338.71元，2023年12月21日锦诚商贸公司管理人出具《债权核查结果通知书》：补充申报的税务债权4968.18元，滞纳金6338.71元为不成立债权。如你方对以上初步核查结果有异议的，应在收到本通知书后15日内可向梓潼县人民法院提起债权确认诉讼。梓潼县税务局于2023年12月21日签收《债权核查结果通知书》，并于2024年5月6日提起本案诉讼。对第三次债权人会议通过的《梓潼锦诚商贸有限公司破产财产分配方案》予以认可。该分配方案载明：参与分配的税收债权共1名，金额为379690.02元，因职工债权清产率为0，故本次无财产可用于清偿税收债权。

2019年8月16日本院作出（2019）川0725破申1号民事裁定：受理锦诚商贸公司的重整申请，2019年8月26日作出（2019）川0725破2号决定：指定四川天成永信企业管理有限公司担任锦诚商贸公司的管理人，2022月5日18日作出（2019）川0725破2号之二民事裁定：一、终止锦诚商贸公司重整程序；二、宣告锦诚商贸公司破产。2024年5月28日，本院作出（2019）川0725破2号之八民事裁定：终结锦诚商贸公司破产程序。

本院认为，本案争议的焦点：梓潼县税务局要求确认的税收债权及滞纳金债权应否支持？

首先，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第八条“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”的规定，梓潼县税务局应当在收到《债权核查结果通知书》通知书之日起十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼，本案中，锦诚商贸公司管理人于2023年12月21日出具《债权核查结果通知书》：补充申报的税务债权4968.18元，滞纳金6338.71元为不成立债权。并对相应的权利进行了交待，而梓潼县税务局于2023年12月21日签收《债权核查结果通知书》后，本应尽快提起诉讼，以便尽快解决债权争议，提高破产程序的效率，防止破产程序拖延，然于2024年5月6日方才提起本案诉讼。本院依法对《梓潼锦诚商贸有限公司破产财产分配方案》予以认可，该分配方案载明：参与分配的税收债权共1名，金额为379690.02元，因职工债权清产率为0，故本次无财产可用于清偿税收债权。梓潼县税务局未在该十五日内提起债权确认的诉讼，视为其同意债权人会议核查结果，破产程序按债权人会议核查并经人民法院裁定确认的结果继续进行，给其财产分配和行使表决权等带来的不利后果，由其自行承担。

其次，锦诚商贸公司欠缴的房产税、城镇土地使用税是否适用税收追征期的相关规定；《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第二款、第三款“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”。《国家税务总局关于欠税追缴期限有关问题的回复》(国税函[2005]813号)明确规定：“税收征收管理法第52条有关追征期限的规定，是指因税务机关或纳税人的责任造成未缴或少缴税款在一定期限内未发现的，超过此期限不再追征。纳税人已申报或税务机关已查处的欠缴税款，税务机关不受该条追征期规定的限制，应当依法无限期追缴税款。”本案中，锦诚商贸公司在依法取得房屋所有权和土地使用权后，依法申报了应纳税款，但均少申报一个月，导致其少缴税款，可以认定为因纳税人计算错误等失误，因此，税务机关应在三年内追征少缴的税款和滞纳金，但梓潼县税务局于2023年方才向管理人申报债权，显然已过追征期限，且没有举证证明具有特殊情况的情形，亦未依法认定锦诚商贸公司存在偷税、抗税、骗税的违法行为，其辩称的应适用第五十二条第三款的规定，不予支持。

综上所述，梓潼县税务局要求确认锦诚商贸公司拖欠的4968.18元税款为破产优先债权；税款滞纳金6338.71元为普通破产债权的诉讼请求，缺乏事实依据，亦不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：

驳回国家税务总局梓潼县税务局的全部诉讼请求。

案件受理费减半收取42元，由国家税务总局梓潼县税务局负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审判员　　***

二〇二四年六月十二日

***

书记员　　**

公诉机关茂名市茂南区人民检察院。

公诉机关指控：

2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。函告：双辽市鑫旺矿产品销售有限公司、柳河通晟物资贸易有限公司在无真实货物交易的情况下，向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票。其中，柳河通晟物资贸易有限公司向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元，双辽市鑫旺矿产品销售有限公司向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元。以上增值税专用发票均已抵扣。

同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名市联能贸易有限公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任、选案股股长的被告人温某海为承办人。

被告人温某海、张某在对茂名市联能贸易有限公司涉税问题进行检查时，严重不负责任，不认真履行职责，与茂名市联能贸易有限公司实际控制人杨某2交往过密，在核查茂名市联能贸易有限公司与柳河通晟物资贸易有限公司、双辽市鑫旺矿产品销售有限公司是否存在真实的货物交易过程中，没有认真核查茂名市联能贸易有限公司提供的资料存在的不符合常理的疑点，没有对资料的真伪性做审查，也不作任何第三方调查，没有采取其他有效措施核实交易的真实性，最终在茂名市联能贸易有限公司与柳河通晟物资贸易有限公司、双辽市鑫旺矿产品销售有限公司没有真实交易并提供虚假交易资料的情况下，未能查实茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票的事实，而作出该公司属于善意取得虚开增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论。后该两宗涉税案件经温某海、张某移送茂名市国税局第一稽查局案件审理股审理，后经茂名市国税局第一稽查局审理委员会集体审理会议决定以追缴税款的方式结案。

温某海、张某以罚代刑的行为放纵了杨某2虚开增值税专用发票的犯罪行为，后期杨某2得以继续纠集杨某5友等23人组成犯罪团伙，勾结其他税务人员，专门成立茂名市润朔商贸有限公司等九家空壳公司大肆虚开增值税专用发票，共虚开增值税专用发票38680份，价税合计5241691413.04元，（税款）760562079.56元，以折（或为抵）扣发票造成国家损失增值税税额合计707033364.52元。

公诉机关认为，被告人温某海、张某徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，造成严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。

被告人温某海及其辩护人黎伏倩对指控的定性有异议，辩称：1、温某海没有徇私行为，其主观上没有犯罪故意；2、温某海与张某只作为案件检查人员，是否定性为刑事案件移送应由审理会决定，其二人没有决定权；3、温某海与张某完成对案件的检查后，将案件移送给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移送的情形；4、杨某2后来勾结其他税务人员大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系，杨某2的后续犯罪不应认定为温某海的犯罪情节；5、温某海接到茂名市人民检察院的询问、讯问通知书后，主动到案接受调查，有自首情节。

被告人张某与其辩护人陈康贵对指控的定性有异议，辩称：1、张某没有故意不移交刑事案件的主观故意和犯罪动机，其对案件作出善意取得的决定是由于工作失误造成的；2、张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；3、张某归案后如实供述自己的罪行，其不认罪的原因是个人对法律理解的偏差，不影响其认罪、悔罪的态度。

经审理查明：

2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。函告：双辽市鑫旺矿产品销售有限公司（以下简称双辽鑫旺公司）、柳河通晟物资贸易有限公司（以下简称柳河通晟公司）在无真实货物交易的情况下，向茂名市联能贸易有限公司（以下简称茂名联能公司）虚开增值税专用发票。其中，柳河通晟公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元；双辽鑫旺公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元（以上增值税专用发票均已抵扣）。同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名联能公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任兼选案股股长的被告人温某海为案件承办人。被告人温某海、张某在对茂名联能公司涉税问题进行检查时，与茂名联能公司实际控制人杨某2交往过密，在核查茂名联能公司与柳河通晟公司、双辽鑫旺公司是否存在真实的货物交易过程中，放任茂名联能公司弄虚作假，茂名联能公司提供的资料漏洞百出，被告人温某海、张某没有对资料的真伪性审查，也不作任何第三方调查，更没有采取其他有效措施核实交易的真实性。茂名联能公司与柳河通晟公司、双辽鑫旺公司存在虚假交易的事实显而易见，依法应认定茂名联能公司属于恶意取得增值税专用发票，并将案件移交司法机关处理，但被告人温某海、张某在办理案件过程中徇私舞弊，故意放纵茂名联能公司的犯罪行为，作出了茂名联能公司属于善意取得增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论，然后将案件报送第一稽查局审理股提交第一稽查局审理委员会讨论，最后经集体审理委员会决定以追缴税款的方式结案。

上述事实，有下列证据予以证实：

一、书证、物证（略）

二、证人证言（略）

三、被告人的供述和辩解

1、被告人温某海的供述，证实2013年其在任办公室主任兼任选案股股长期间，分别收到吉林省双辽市和柳河市国家税务局发来的两份协查函，说他们在查办案件的过程中，发现大量当地企业对外非法虚开增值税专用发票，茂名联能公司属于受票企业之一，希望茂名国家税务局予以调查。局领导安排检查三股股长张某和其一起办理这宗协查案件。其和张某到茂名联能公司所在地新时代花园向该公司送达检查通知书、调证通知书，要求调取相关账册资料。调取账册资料的时候，其和张某对已证实虚开发票所涉及的有关业务进行简单了解，该公司业务经理杨某2说茂名联能公司实际上是有货物交易的，其和张某就要求杨某2提供海关过磅单等材料。过了几天，杨某2就把账册和过磅单等材料送到国税局给其和张某。核查账册资料后，其和张某开出询问通知书，对杨某2作询问笔录。经过核查茂名联能公司的账册资料，以及根据杨某2提供的相关材料，其和张某最后以该公司属于善意接受虚开作结论写出《稽查报告》。后来其听说杨某2因在茂名市电白区虚开数额巨大的增值税专用发票被公安机关调查，到检察机关找其调查有关问题的时候，其才知道杨某2当时提交的核查资料是有问题的。在审查资料的过程中，其看到茂名联能公司所提交资料的原件与复印件是一致的，而且该公司负责人杨某2也对这些情况作了合理的说明，所以其认为该公司属于善意取得增值税专用发票。至于这些资料中关于物流资料、仓储资料、款流资料和票流资料等来源的合法性、合理性和关联性等方面，其没有去认真审查深究。协查函要求对该公司涉票货物的收发地、送达方式、出入库情况、货款收付、结算方式、资金流向等细项核查，其也没有作进一步的核查。其当时觉得案件经过张某把关，应该没有什么问题，所以不够重视，导致了后面问题的发生。

2、被告人张某的供述，证实2013年吉林省双辽市、柳河市国家税务局在查办案件的过程中，发现大量当地企业对外非法虚开增值税专用发票的情况，茂名联能公司属于受票企业之一。该案件交由其与办公室主任兼选案股股长、举报中心主任温某海一起查办，在查办过程中，其按照企业所提供的资料进行检查，由于疏忽大意，对企业所提供的资料核查得不够认真细致，没有发现这些资料的问题，就以茂名联能公司善意取得虚开增值税专用发票作结论报送审理股了。

以上证据由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。

对于控辩双方就本案的证据采信和事实认定方面的争议综合分析评价如下：

关于被告人温某海、张某是否有徇私舞弊的主观故意的问题。经查，被告人温某海、张某在调查茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票的2013年度25号案和26号案时，茂名联能公司向温某海、张某提供了煤炭购销合同、入货单、记账凭证、应付账款明细账、中国建设银行电子转账凭证、出货单、港口费用结算清单、秤码单、煤炭产品检验服务协议等材料，而上述材料漏洞百出，具体如下：在25号案中，茂名联能公司的入货单缺少经手人签名；茂名联能公司先后分别与双辽鑫旺公司、贵州华夏贸易有限公司签订的购、销两份合同，联能公司进货价为1500元／吨，而销售价为485元／吨，悬殊高买低卖有违常理，且买进价与市场价差别明显；茂名联能公司与双辽鑫旺公司的签订购销合同的时间是2012年5月28日，而湛江港秤码单上的时间是2012年5月20日，到货秤码单的日期先于合同的签订的日期，明显不合理；应付账款明细账单的打印时间是2013年9月2日，而茂名联能公司提供该明细账单时间是2013年8月10日，提供时间先于打印时间明显造假等等。在26号案中，茂名联能公司先后分别与柳河通晟公司、贵州华夏贸易有限公司签订的购、销两份合同，合同签订购进价格为345元／吨，而售出价格为350元／吨，与当时市场煤炭价格约600元／吨的价格差距悬殊，且购销每吨差价5元，而港口费用已达1681598.90元，收支上明显亏损，不符合常理；茂名联能公司与柳河通晟公司合同上签订为先付款后供货，而茂名联能公司记账凭证显示为先供货后付款，两者相互矛盾；记账凭证中显示茂名联能公司于2012年12月27日已付款1207000.00元给贵州华夏贸易有限公司，但签订合同的日期却是2013年2月18日，先付货款后签订合同不符合常理；贵州华夏贸易有限公司付给茂名联能公司的两笔货款总额共计6207330元，与签订合同中的金额630万元不一致；茂名联能公司购买的18000吨煤入货日期是2013年3月23日，而出货日期是2013年3月6日，出货日期早于入货日期不合理；湛江港结算清单上载明货物是13303.22吨与合同签订的18000吨不相符等等。上述所列举的材料漏洞显而易见，并且根据被告人温某海、张某的领导冯某、高某、谭某等证人证实，被告人温某海、张某均为精通业务、经验丰富的办案骨干，其二人在办理该两宗案件时面对如此多且显而易见的漏洞，两被告人辩称是由于工作上的疏忽大意而没发现，难以令人信服。结合被告人温某海、张某在办案过程中与杨某2的私密结交行为以及事后多次与杨某2外出旅游的行为，可认定被告人温某海、张某在办理茂名联能公司涉税案件时是出于徇私舞弊的主观故意。故两被告人的辩护人所提两被告人没有徇私舞弊的犯罪主观故意的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。

关于被告人温某海、张某是否构成不移交刑事案件的问题。被告人张某的辩护人辩称张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；被告人温某海的辩护人辩称温某海与张某完成对案件的检查后，将案件移交给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移交的情形。我国刑法理论一般认为，所谓不移交刑事案件，对于不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对于一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交，或者虽然移交案件，但隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质；对中层负责人而言，是指不向单位负责人员移交；而对于单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或不按规定直接向司法机关移交。结合本案，被告人温某海、张某作为茂名市国家税务局的稽查人员，依照章程，在检查案件完毕后，其二人应依法如实作出稽查报告，报送案件审理股再呈报审理委员会讨论决定。作为一般的税务稽查人员，被告人温某海、张某明知茂名联能公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，且将依法应认定为恶意接受虚开增值税专用发票的犯罪行为，认定为善意取得虚开增值税专用发票的行为，改变案件性质，其二人的行为符合徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的构成特征，故上述辩护意见理由不充分，本院不予采纳。

关于被告人温某海、张某的行为是否造成严重后果的问题。被告人温某海的辩护人辩称杨某2后来勾结他人大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系。我国刑法理论一般认为，刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。茂名联能公司实际控制人杨某2事后勾结其他税务机关工作人员，开设多家空壳公司，实施虚开增值税专用发票的犯罪行为所造成的后果，是杨某2与他人的危害行为引发的另一危害结果，非由本案所引发的必然结果。本案中被告人温某海、张某对于杨某2的后续犯罪行为是不可预见的，对杨某2伙同他人的犯罪行为不承担法律后果。故公诉机关指控被告人温某海、张某因徇私舞弊不移交刑事案件造成严重后果，理据不足，本院不予认定。

关于被告人温某海是否构成自首，被告人张某是否具有坦白情节的问题。经以上查明，被告人温某海、张某明知茂名联能公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，擅自改变案件性质，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。对于其犯罪行为，被告人温某海、张某在归案后，拒不交代其主观上有故意或放任茂名联能公司造假的犯罪行为，而狡辩是由于工作上的疏忽大意或过失所致。被告人温某海、张某未能如实供述自己主观故意犯罪的罪行，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和第三款中“如实供述自己的罪行”的规定。故辩护人提出的被告人温某海构成自首，被告人张某有坦白情节的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

本院认为，被告人温某海、张某在办理茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票一案中，在明知应将该案移送司法机关追究刑事责任的情况下，徇私舞弊，隐瞒违法事实，改变案件的定性，以致茂名联能公司的实际控制人杨某2逃脱刑罚，情节严重，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，两被告人共同故意实施犯罪行为，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：

一、被告人温某海犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

二、被告人张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

相关法律依据：

《刑法》第四百零二条 【徇私舞弊不移交刑事案件罪】

行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定

一、渎职犯罪案件

（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1. 对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2. 不移交刑事案件涉及3人次以上的；

3. 司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4. 以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5. 行政执法部门主管领导阻止移交的；

6. 隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7. 直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的;

8. 其他情节严重的情形。

抗诉机关：茂名市人民检察院。

申诉人（一审原告）：茂名市和*医疗器械有限公司。

被申诉人（一审被告)：茂名市国家税务局第一稽查局。

申诉人茂名市和*医疗器械有限公司（以下简称和*医疗器械有限公司）与被申诉人茂名市国家税务局第一稽查局（以下简称市国税第一稽查局）税务行政决定纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法行初字第36号行政判决，向茂名市茂南区人民检察院申请监督，茂名市茂南区人民检察院于2016年7月28日作出茂南检民（行）监[2016]44090200001号再审检察建议，茂名市茂南区人民法院于2016年11月4日复函答复不予再审。2017年9月7日，茂名市茂南区人民检察院移送茂名市人民检察院审查。茂名市人民检察院于2018年3月29日作出茂检民（行）再监[2017]44090000002号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤09行抗2号行政裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员李玉阁、郑贵活出庭履行职务。申诉人茂名市和*医疗器械有限公司的委托诉讼代理人杨济源、被申诉人茂名市国家税务局第一稽查局副局长陈凡岳及其委托诉讼代理人杨金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和*医疗器械有限公司不服市国税第一稽查局作出的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》，于2014年8月7日向茂名市茂南区人民法院提起行政诉讼请求：1.依法撤销市国税第一稽查局作出的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》；2.诉讼费用由市国税第一稽查局承担。理由：一、市国税第一稽查局据以作出的茂国税复决字﹝2014﹞第1号《税务行政复议决定书》适用法律错误，应当依法撤销。和*医疗器械有限公司通过个人在茂南区国家税务局代开发票，是由于其公司会计从业人员业务能力较低，对税务知识理解存在偏差，和*医疗器械有限公司本身没有偷税的主观故意。和*医疗器械有限公司在市国税第一稽查局查处违规问题后，能主动消除违法行为危害后果，积极补缴税款，没有给国家造成实际损失，应当依法对和*医疗器械有限公司从轻、减轻或者不予行政处罚。二、市国税第一稽查局据以作出的茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政决定处罚书》程序严重违法，应当依法撤销。市国税第一稽查局向和*医疗器械有限公司送达的《税务文书送达回证》并未显示送达税务人员姓名以及是否已出示检查证等信息，市国税第一稽查局的检查程序严重违法，其所据以该检查结果作出的《税务行政复议决定书》应当依法撤销。三、市国税第一稽查局作出的茂国税复决字﹝2014﹞第1号《税务行政复议决定书》认定事实错误，应予纠正。市国税第一稽查局认定“申请人（即和*医疗器械有限公司）收到《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》后，没有依照税务机关根据法律、法规确定的期限缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保。”与事实严重不符。根据和*医疗器械有限公司提交的《纳税担保书》显示，和*医疗器械有限公司的法定代表人李儒成已于2014年5月8日提供相应的纳税担保，市国税第一稽查局认定的事实错误，应予纠正。

茂名市茂南区人民法院一审查明：市国税第一稽查局根据税务稽查任务通知将和*医疗器械有限公司确定为待稽查对象，经审批立案，决定对和*医疗器械有限公司2010年1月1日至2012年12月31日期间的涉税情况进行立案检查。2013年6月25日，市国税第一稽查局向和*医疗器械有限公司发出《税务检查通知书》和《调取账簿通知书》。依法定权限和程序，市国税第一稽查局采取了实地检查、调取账簿资料、询问等方法，对和*医疗器械有限公司的货物、资金往来进行检查、分析、对比。通过调查取证，查实和*医疗器械有限公司如下涉税情况：在2010年1月1日至2012年12月31日之间，和*医疗器械有限公司与电白县妇幼保健院、信宜市人民医院、茂名市中医院、高州市妇幼保健院和广东省电白县人民医院发生应税业务，以李东仔等人（即个人）名义在茂南区国家税务局代开发票共129份，合计金额5222574.57元（含税），其中2010年共代开21份，金额合计1190728.4元；2011年共代开46份，金额合计1659185.69元；2012年共代开62份，金额合计2372660.48元。和*医疗器械有限公司在上述发票上加盖公司的发票专用章给医院入账及付款。和*医疗器械有限公司未按规定缴纳该部分销售收入的税款，少缴2010年至2012年增值税合计607029.66元，少缴2010年至2012年企业所得税合计107462.23元。市国税第一稽查局于2014年3月21日作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，限和*医疗器械有限公司在收到决定书之日起十五日内到茂名市茂南区国家税务局办税服务厅将少缴税款和滞纳金缴交入库。和*医疗器械有限公司若同市国税第一稽查局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向茂名市国家税务局申请行政复议。市国税第一稽查局于2014年3月21日向和*医疗器械有限公司送达茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》。和*医疗器械有限公司对市国税第一稽查局作出的处理决定不服，向市国税第一稽查局提出和*医疗器械有限公司应补缴的税款714491.89元及滞纳金由李儒成个人提供纳税担保，并于2014年4月28日向茂名市国家税务局针对处理决定申请行政复议。2014年5月5日，茂名市国家税务局以和*医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由，作出茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，并于同年5月6日将该不予受理决定书送达和*医疗器械有限公司。后市国税第一稽查局于2014年7月28日作出涉案的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》，决定从2014年7月28日起从和*医疗器械有限公司在工商银行存款账户扣缴税款和滞纳金合1051569.66元。如对该决定不服，可自收到本决定之日起六十日内依法向茂名市国家税务局申请行政复议，或自收到本决定之日起三个月内依法向人民法院起诉。

茂南区人民法院一审认为：市国税第一稽查局于2014年3月21日作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，同日向和*医疗器械有限公司送达该处理决定。和*医疗器械有限公司对市国税第一稽查局作出的处理决定不服，向市国税第一稽查局提出和*医疗器械有限公司应补缴的税款及滞纳金由李儒成个人提供纳税担保，并于2014年4月28日向茂名市国家税务局申请行政复议，茂名市国家税务局于2014年5月5日以和*医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由作出茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，该决定书明确告知和*医疗器械有限公司如不服该不予受理决定，可以根据《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定，在收到决定书之日起15日内向茂南区人民法院起诉。茂名市国家税务局于2014年5月6日将茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》送达和*医疗器械有限公司。和*医疗器械有限公司未对该不予理决定书进行起诉，则茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》于2014年5月21日发生法律效力。根据已经发生法律效力的茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，按照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内。”的规定，市国税第一稽查局于2014年7月28日作出涉案的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》，决定从2014年7月28日起从和*医疗器械有限公司在工商银行存款账户中扣缴税款和滞纳金合计1051569.66元。市国税第一稽查局作出茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》程序合法，有事实和法律依据。和*医疗器械有限公司主张依法无据，不予认可。

综上，市国税第一稽查局对和*医疗器械有限公司作出茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》程序合法，有事实和法律依据，应予维持。和*医疗器械有限公司的主张没有事实和法律依据，不予认可。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最高人民法院《关于执行

广东省茂名市人民检察院抗诉认为，(2014)茂南法行初字第36号行政判决存在认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1.茂南区国家税务局对和*医疗器械有限公司少缴税款的行为负有直接责任。2010年1月1日至2012年12月31日期间，和*医疗器械有限公司通过医药代表在茂名市茂南区国家税务局代开129份发票。发票开出前，由医药代表向茂南区国家税务局提出开票申请，经茂南区国家税务局审核后，和*医疗器械有限公司合作的医药代表才能以个人名义开出发票。茂南区国家税务局作为税法实施与执行机关，对代开发票的行为负有全面审查的义务。在医药代表（即个人）申请代开发票时，茂南区国家税务局应当知道个人不能销售药品，不能代开该类发票，但是茂南区国家税务局在2010年1月1日至2012年12月31日连续三年默认医药代表（即个人）申请代开发票，并且多达129份。因此，茂南区国家税务局对和*医疗器械有限公司少缴税款的行为负有直接的责任。2.和*医疗器械有限公司不存在偷税的主观故意。和*医疗器械有限公司以医药代表（即个人）的名义在茂南区国家税务局代开发票的行为是经过咨询茂南区国家税务局并征得其同意的情况下实施的，茂南区国家税务局对其开票、缴税的行为并未提出异议。即使和*医疗器械有限公司存在少缴税款的行为，其责任在茂南区国家税务局，和*医疗器械有限公司不存在偷税的主观故意，不构成偷税。3.和*医疗器械有限公司代开发票行为并未造成国家损失。和*医疗器械有限公司收到《税务处理决定书》后，一直积极主动配合税务机关，愿意补缴税款。茂南区国家税务局于2014年7月28日划扣了和*医疗器械在工商银行存款账户中少缴税款和滞纳金合计1051569.66元，和*医疗器械有限公司的行为未造成国家损失。

本院再审过程中，申诉人茂名市和*医疗器械有限公司称赞同抗诉机关的抗诉意见。

被申诉人茂名市国家税务第一稽查局答辩称：原审判决认定事实清楚，理由如下：1.国家税务机关对开具发票不负全面审查义务，只是负形式审查义务，根据国税函[2004]1024号通知第三条第二款中代开发票的基本要求，税务机关应当对代开发票单位及个人申请资料进行核对，包括代开发票申请表，合法的身份证件以及靠购货方出具的书面确认证明核对一致的才可以开具发票，从这个法律规定可以看出税务机关对代开发票只是负形式审查的义务，只要资料完善就可以代开，税务局已经尽其责任。2.根据税务局的现状可见，申诉人代开发票是向原茂名市茂南区国家税务局的办事大厅的窗口所办理，工作人员不可能对全国的法律法规包括对医疗方面的法律行政法规全部了解，他们不可能清楚个人是不能销售药品的。3.根据税收细则的八十条规定，税务局的责任法律列出了列举式的阐述，属于税务机关的责任适用税收法律及行政法规不当或执行行为违法，只有这三种情况才属于税务机关的责任，本案中办税大厅人员不存在上述的情况，最多属于业务不熟悉。4.本案当中和*医疗器械有限公司明显是具有偷税的主观故意，和*医疗器械有限公司所为医药公司，明知道是应当按照17%的税率缴税的情况下，利用税务机关办税大厅的人员不知个人不能销售药品的情况，采取变更多个自然人，以3%的税率进行纳税，并且以个人所代开的发票加上自己公司的发票专用章交给五家医院入账，这种行为明显存在故意，因此本案认定和*医疗器械有限公司存在偷税的行为，是具有法律依据的

经再审审理查明，原一审认定的事实清楚，再审予以确认。

本院再审认为，本案申诉人和*医疗器械有限公司向原审法院起诉请求撤销市国税第一稽查局作出的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》，因此，本案的审理范围应在于审查市国税第一稽查局作出的茂国税一稽强扣﹝2014﹞1号《税收强制执行决定书》是否合法。根据已查明的事实，2014年3月21日市国税第一稽查局作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，并于同日送达和*医疗器械有限公司。和*医疗器械有限公司对该处理决定不服，以李儒成个人提供纳税担保，于2014年4月28日向茂名市国家税务局申请行政复议，茂名市国家税务局于2014年5月5日以和*医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由作出了茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，该决定书明确告知和*医疗器械有限公司如不服该不予受理决定，可以根据《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定，在收到决定书之日起15日内，向茂南区人民法院起诉。茂名市国家税务局于2014年5月6日将《不予受理决定书》送达和*医疗器械有限公司。和*医疗器械有限公司认为茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》及茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》认定事实错误，适用法律错误，但和*医疗器械有限公司并未在法定期限内对上述行政行为向法院起诉，茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》已于2014年5月21日发生法律效力，和*医疗器械有限公司偷税行为已依法予以确认。按照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”的规定，和*医疗器械有限公司未按照规定的期限缴纳税款及滞纳金，市国税第一稽查局有权决定采取强制执行措施，从公司的存款中予以强制扣缴税款及滞纳金，因此，市国税第一稽查局作出的税收强制执行决定认定事实清楚、证据确实充分，符合法律规定。申诉人和*医疗器械有限公司的主张以及抗诉机关提出抗诉的理由不充分，本院不予采纳。

综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申诉人和*医疗器械有限公司的主张以及抗诉机关提出抗诉的理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：

维持广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法行初字第36号行政判决

本判决为终审判决。

审判长　　吴耕海

审判员　　张国桢

审判员　　欧卫慧

二〇一九年二月十七日

书记员　　谭小红

某某、某某某公司等借款合同纠纷执行审查执行裁定书

案由：借款合同纠纷

案号：（2024）新执复64号

发布日期：2024-06-14

新疆维吾尔自治区高级人民法院

执 行 裁 定 书

(2024)新执复64号

复议申请人（申请执行人）：某某分行，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

负责人：秦某某，该行行长。

委托诉讼代理人：杨某某，该行员工。

委托诉讼代理人：郭某某，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被执行人：某某棉业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

被执行人：某某房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

被执行人：浙江某某公司，住所地浙江省象山县。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（以下简称阿克苏中院）在执行某某分行与某某棉业有限责任公司（以下简称某某棉业公司）、某某房地产开发有限公司（以下简称某某房地产公司）、浙江某某公司金融借款合同纠纷一案中，某某分行对阿克苏中院作出的xxx执行通知书不服，向该院提出书面异议。阿克苏中院于2023年12月15日作出（2023）新29执异47号执行裁定书，裁定：驳回某某分行异议请求。某某分行不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

阿克苏中院查明，某某分行与某某棉业公司、某某房地产公司、浙江某某公司、陈某金融借款合同纠纷一案，阿克苏中院于2021年7月23日作出（2020）新29民初31号民事判决书，判决：1．某某棉业公司于本判决生效之日起十日内向某某分行归还借款32170000元，并支付利息197925元、罚息2441997.72元、复利97908.87元，2020年9月20日之后利息按照约定利随本清；2．某某棉业公司于本判决生效之日起十日内向某某分行支付保全费5000元；3．若某某棉业公司不履行付款义务，某某分行可就某某棉业公司办理抵押登记的5套房产（详见xxx号不动产登记证明）、某某房地产公司办理抵押登记的27套房产（详见xxx号不动产登记证明）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；4．上述抵押财产不足清偿某某棉业公司债务时，某某房地产公司、浙江某某公司在其各自约定的最高额保证范围承担连带责任保证；某某房地产公司、浙江某某公司承担保证责任后，有权向某某棉业公司追偿。后某某分行向阿克苏中院申请强制执行，该院于2021年9月7日立（2021）新29执367号案执行，执行标的35227532.11元。后阿克苏中院对某某房地产公司名下位于阿克苏市xxx房产进行依法评估，并在淘宝网“阿里拍卖”平台发布27套房产的《拍卖公告》，每条拍卖链接下的《标的物调查情况表》中载明：“税费负担情况（请咨询标的所在财税部门）。标的物欠缴费用和该标的物权属在转移的过程中产生的费用由相应主体承担。”经网络司法拍卖后，某某房地产公司名下位于阿克苏市xxx由竞买人阿某某竞拍成交；xxx由竞买人祖某某竞拍成交，xxx由竞买人刘某某竞拍成交，xxx由竞买人赛某某竞拍成交，xxx由竞买人窦某某竞拍成交。六间商铺所得拍卖款项共计6293450元，已经支付给某某分行。

阿克苏中院再查明，2021年10月28日，某某房地产公司向阿克苏中院提交《情况说明》，载明：“某某房地产公司截至2021年10月25日拖欠某某局税款834734.96元以及滞纳金后计，现无力缴纳，请求在执行固定资产拍卖后优先偿还某某局的税款。”2021年12月1日，某某局向该院发出《xxx函》，载明：“某某房地产公司存在欠缴税款，要求依照条款执行某某房地产公司所欠缴税款及滞纳金。”后附某某房地产公司《欠税明细》。阿克苏中院于2022年4月20日向某某分行发出xxx号通知书，要求某某分行按照某某局的要求，从拍卖款项中缴纳某某房地产公司欠缴的税款。某某分行不服，向阿克苏中院提起执行异议，该院于2022年5月27日作出（2022）新29执异60号执行裁定书，裁定撤销该院xxx号通知书。至今案涉商铺仍无法办理过户手续。阿克苏中院于2023年11月6日向某某分行发出xxx号通知书，告知其收到通知后五日内将拍卖成交的八商铺交易产生的税费退回该院。同时向八名买受人发出通知，告知申请执行人按照某某局核定的交易税费将领取的案款退回该院后，该院将依法协助办理不动产登记变更手续。

阿克苏中院认为，民事强制执行拍卖是执行机关基于国家法律赋予的公权力所进行的，法院作为司法拍卖的主体之一，有权根据案件执行的具体情况进行处置，以提高拍卖的成交率，更好地维护当事人的合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十四条第二款规定，本案中所形成税费是因网络司法拍卖交易所产生的税，系拍卖发生的实际费用，因此根据上述规定优先从所得价款扣除并无不当，遂裁定驳回某某分行异议请求。

某某分行向本院申请复议，请求：撤销（2023）新29执异47号执行裁定，由某某房地产公司和房屋买受人依照拍卖公告各自承担房屋过户中产生的税费。事实及理由：1．阿克苏中院适用法律错误，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十四条第二款并非关于拍卖变卖实际费用优先扣除的规定。2．根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定，税务机关征收税款优先于无担保债权，某某分行债权有抵押担保，税务机关征收税款不能优先于该行抵押债权。3．拍卖公告已经明确了税费按照规定由相应主体各自承担，而某某分行并非出卖人也不是买受人，在某某分行尚有担保债权未获得清偿的情况下，要求该行从抵押财产所得款项中清偿税款不当，损害了某某分行的合法权益。4．阿克苏中院xxx号执行通知书不符合法律规定，税款依法不能申请法院强制执行，阿克苏中院作出的通知书要求某某分行退回税款与法律规定不符，至今税务部门未出具缴税通知书，也不明确要求退税的税种、税率。综上，请求支持某某分行复议请求。

本院对阿克苏中院查明的事实予以确认。

本院另查明，2023年11月6日，阿克苏中院向某某分行发出xxx号执行通知书，要求某某分行就拍卖成交的八间商铺交易产生的税费（不含被执行人经营期间欠缴的税费）应当优先扣留，请该行收到通知后5日内将拍卖成交的八间商铺产生的税费（金额以税务局核定为准）退回该院。

本院再查明，除网络司法拍卖竞买成功的6套商铺外，2022年4月25日，某某房地产公司同意将位于阿克苏市xxx号商铺分别按照变卖流拍价929018.9元、836086.3元出售给买受人陈某、海某。阿克苏中院于2022年5月21日分别作出（2021）新29执367号之七、之八执行裁定书，裁定以上商铺的所有权转移至买受人陈某、海某。

本院认为，本案审查的重点问题是某某房地产公司应缴税费能否在拍卖款中扣除，核心是司法拍卖交易税费的清偿顺位问题。

首先，关于拍卖公告内容的问题。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。”本案中，阿克苏中院《拍卖公告》载明标的物欠缴费用和该标的物权属在转移过程中产生的税费由相应主体承担，符合法律规定，各方当事人对权属变更本身形成的税费负担亦应当有合理预见，本案拍卖公告内容并无不当。

其次，关于税费承担的问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条第二款规定：“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。”该规定明确了司法拍卖费用优先从所得价款中扣除，而《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定指的是纳税人的历史欠税，与司法拍卖产生的交易税费不同。对于历史欠税而言，其清偿顺位在抵押权之后，抵押权人优先于税务机关受偿拍卖价款；而因司法拍卖产生的交易税费，属于拍卖被执行人财产所发生的必要费用，应当按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条第二款的规定从拍卖价款中优先扣除。本案中，某某分行争议的款项实际为案涉商铺交易过程中产生的应当由某某房地产公司负担的交易税费，即便某某分行就案涉商铺享有抵押权，也不能优先于拍卖商铺所发生的实际费用受偿，故阿克苏中院未在拍卖款中预留商铺交易过程中产生的本应由被执行人承担的交易税费，直接发放申请执行人不当。现阿克苏中院向某某分行发出执行通知书，要求该行退回就拍卖成交的八间商铺交易产生的税费（不含被执行人经营期间欠税）系对原错误执行行为的纠正，于法有据。另外，阿克苏中院（2023）新29执异47号执行裁定引用的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十四条第二款与法条内容不符，本院予以纠正。

综上，阿克苏中院（2023）新29执异47号执行裁定结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回某某分行的复议申请，维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2023）新29执异47号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　艾合麦提江·亚森

审判员　王芳

审判员　谢乐 乐

二〇二四年六月十二日

法官助理　刘玉 琪

书记员　热娜古丽·热西提

公诉机关漯河市召陵区人民检察院。

被告人王*，曾用名王*羊，男，1987年10月11日出生，中共预备党员，小学毕业，住漯河市召陵区。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪于2023年8月28日被漯河市公安局召陵分局取保候审。

辩护人陈*，河南展骥律师事务所律师。

漯河市召陵区人民检察院以漯召检刑诉[2023]313号起诉书指控被告人王*犯虚开增值税专用发票罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市召陵区人民检察院指派检察员王士林、卢俊伟出庭支持公诉，被告人王*及其辩护人陈*到庭参加诉讼，现已审理终结。

公诉机关指控：2017年6月24日至2020年3月23日，被告人王*利用实际控制的漯河市金优塑胶制品有限公司、漯河市金鸿塑胶制品有限公司、漯河市金鸿塑胶制品有限公司、漯河市百美塑业有限公司、漯河市金万合塑业有限公司、漯河市丰百利塑业有限公司等五家公司，伙同圣建（另案处理），在没有真实货物交易的情况下，向深圳市加乐捷电子科技有限公司、深圳市德惠彩科技有限公司、深圳市紫景电子有限公司、深圳市艾尚多电子科技有限公司、深圳市翰明帛科技开发有限公司、深圳市信德电子科技有限公司、深圳市新信德塑胶制品有限公司等七家公司虚开增值税专用发票370份，税额为5417716.6元，价税合计为38978035.2元，虚开的增值税专用发票上述七家下游公司用于骗取出口退税。

为证实上述事实，公诉机关提交了被告人王*的户籍证明，到案经过，刑事判决书，证王亚豪、关丽航的证言，被告人王*的供述与辩解等证据。

公诉机关认为，被告人王*在没有真实货物交易的情况下，以其控制的公司的名义，向多家公司虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开增值税发票罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人王*有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

被告人王*对指控事实、罪名没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人陈*的辩护意见为：1、对起诉指控的罪名不持异议，王*虽然有虚开增值税发票的行为，但是本案有证据证明给国家造成现实税款的损失为1562700.68元。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2024年3月20日起施行，应当适用新司法解释的有关规定。3、被告人王*具有初犯、偶犯、从犯、自首、认罪认罚等法定或酌定从轻处罚情节。

经审理查明：2017年6月24日至2020年3月23日，被告人王*利用实际控制的漯河市金优塑胶制品有限公司、漯河市金鸿塑胶制品有限公司、漯河市金鸿塑胶制品有限公司、漯河市百美塑业有限公司、漯河市金万合塑业有限公司、漯河市丰百利塑业有限公司等五家公司，伙同圣建（另案处理），在没有真实货物交易的情况下，向深圳市加乐捷电子科技有限公司、深圳市德惠彩科技有限公司、深圳市紫景电子有限公司、深圳市艾尚多电子科技有限公司、深圳市翰明帛科技开发有限公司、深圳市信德电子科技有限公司、深圳市新信德塑胶制品有限公司等七家公司虚开增值税专用发票370份，税额为5417716.6元，价税合计为38978035.2元，虚开的增值税专用发票上述七家下游公司用于骗取出口退税，共给国家造成现实税款损失1562700.68元，王*从中非法获利人民币10万元。

上述事实有经庭审质证、确认的被告人王*的户籍证明，到案经过，刑事判决书，证王亚豪、关丽航的证言，被告人王*的供述与辩解等证据证实，足以认定。

关于辩护人陈*提出的“对起诉指控的罪名不持异议，王*虽然有虚开增值税发票的行为，但是本案有证据证明给国家造成现实税款的损失为1562700.68元”的辩护意见。经查，根据法律规定，“虚开的税款数额”应是指增值税专用发票造成的国家税收的损失，也就是抵扣的税款额，本案中，被告人王*利用其名下的公司虚开增值税发票，共给国家造成现实税款损失1562700.68元。故辩护人的该辩护意见，与本院查明一致，本院予以采纳。

关于辩护人陈*提出的“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2024年3月20日起施行，应当适用新司法解释的有关规定”的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》于2024年3月20日起施行，被告人王*的行为发生于2024年3月20日之前，按照新的司法解释更有利被告人，应适用新的司法解释。故辩护人的该辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。

本院认为，被告人王*的行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王*系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。王*在犯罪后主动投案，到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，积极缴纳罚金并退缴违法所得，系自首，依法可以对其减轻处罚。辩护人陈*关于“被告人具有减轻处罚情节”的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。根据王*的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：

一、被告人王*犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

二、被告人王*的非法所得人民币100000元，依法予以追缴，上缴国库（在本院退缴人民币82000元，在公安机关退缴的人民币18000元，由公安机关依法上缴国库）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。

审判长　　常丽

人民陪审员　　井

复议申请人（异议人）：国家税务总局**市税务局。住所地：海南省**市紫荆路9号。

法定代表人：王**，该局局长。

委托诉讼代理人：李**，该局公职律师。

委托诉讼代理人：晏*，该局公职律师。

申请执行人：钟**，男，1980年10月24日出生，汉族，住广东省普宁市。

委托诉讼代理人：罗*，广东德崇律师事务所律师。

被执行人：海南**投资有限公司。住所地：**市和平大道55号**大厦5楼。

法定代表人：陈*。

复议申请人国家税务总局**市税务局（以下简称**市税务局）不服广东省揭阳市中级人民法院（以下简称揭阳中院）（2021）粤52执异1号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

揭阳中院在执行钟**与海南**投资有限公司（下称**公司）借款合同纠纷一案［案号：（2018）粤52执293号］过程中，**市税务局向该院提出异议。

**市税务局提出异议请求：撤销（2018）粤52执293号之二、三执行裁定。理由：被执行人**公司在2015年度尚欠缴税费合计13562798.48元，故处置**大厦第1至4层时应当优先清偿**公司所欠的上述税款。（2018）粤52执293号之二、三执行裁定违反法律规定，应予撤销。

揭阳中院查明：揭阳中院在执行申请执行人钟**与被执行人**公司借款合同纠纷一案中，于2019年10月14日作出（2018）粤52执293号之二执行裁定：一、将被执行人海南**投资有限公司名下所有的位于**市××道××号××大厦××层××层的房地产【房产证号：**市房权证海房字第H×＊＊】及地上1-4层商场作价287140648元，交付申请执行人钟**抵偿（2018）粤52民初15号民事判决项下债务。海南**投资有限公司名下所有的位于**市××道××号××大厦××层××层的房地产【房产证号：**市房房权证海房字第H×＊＊及地上1-4层商场所有权自本裁定送达申请执行人钟**时起转移。二、申请执行人钟**可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2019年11月13日，揭阳中院作出（2018）粤52执293号之三执行裁定：终结本次执行程序。

揭阳中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，该规定明确了提出执行行为异议的主体为当事人和利害关系人。**市税务局以该院处置涉案标的物**大厦1至4层时应当优先清偿**公司所欠税款为由，认为该院2019年10月14日作出的（2018）粤52执293号之二以物抵债执行裁定书和2019年11月13日作出的（2018）粤52执293号之三终结本次执行裁定书违反法律规定提出异议，其作为国家税款征收管理的行政执法主体，不属于法律规定的当事人、利害关系人，无权就揭阳中院实施的执行行为提出异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第十六条、第十七条第（一）项之规定，揭阳中院于2021年2月1日作出（2021）粤52执异1号执行裁定：驳回国家税务总局**市税务局的异议。

**市税务局不服上述执行裁定向本院申请复议，请求：1．撤销揭阳中院（2021）粤52执异1号执行裁定；2．撤销（2018）粤52执293号之二、三执行裁定；3．确认**市××大厦××层享有税收优先权。理由与异议阶段基本一致。另提出：**市税务局是本案适格的利害关系人。《中华人民共和国民事诉讼法》原第二百二十五条（现第二百三十二条）对利害关系人的内涵和外延并未明确排除国家行政机关。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，只要符合该规定的五个情形之一均可作为利害关系人提出执行行为异议。**市税务局是国家税款征收管理的行政执法主体，根据《中华人民共和国税收征收管理法》等相关规定依法履行国家税收职责，对税收行政相关人欠缴税款，有权通过法律赋予的各项权利进行追缴和主张，以保障国家税收。因此揭阳中院以**市税务局不是利害关系人为由驳回异议申请的处理不妥。

申请执行人钟**答辩称：驳回**市税务局的复议请求。理由：**市税务局对法院裁定以物抵债的执行行为提出异议，但以物抵债裁定作出之前，钟**的债权已确定，而**市税务局并非本案民事主体，且**市税务局未对以物抵债的标的物提出民事权利，其也非利害关系人。同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条第二款规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。揭阳中院于2018年11月15日受理执行案件，于2019年7月25日、2019年9月10日两次公开拍卖**大厦事宜，并于2019年10月14日作出（2018）粤52执293号之二以物抵债裁定书，在此期间**市税务局没有提出参与分配申请。根据上述法律规定，**市税务局没有在**大厦执行终结前提出参与分配申请，应视为放弃了对被执行人财产参与分配的权利。

本院对揭阳中院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为**市税务局提出执行异议的主体是否适格。

揭阳中院裁定以物抵债处置被执行人**公司名下**大厦的行为，旨在履行法院强制执行的职责，保障申请执行人的合法债权得到清偿。《中华人民共和国行政强制法》规定，当事人在期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可依法强制执行。**市税务局本身具有税收强制执行权，对于拖欠税款的企业，**市税务局完全可以行使行政强制执行权，采取强制措施以履行行政管理的职责。**市税务局所称**公司在2015年度尚欠缴税13562798.48元，该税款属于企业的历史欠税，并非因本案执行行为而产生的税费，与本案执行行为没有牵连关系。而执行异议是在司法执行过程中，为了救济当事人、利害关系人及案外人的权利，解决执行过程中发生的程序和实体争议而设置的程序。故揭阳中院异议裁定认为**市税务局不属于法律规定的当事人、利害关系人，无权就揭阳中院实施的执行行为提出异议，据此驳回**市税务局的异议申请，所作处理正确，并无不当。

另，《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行”。虽然**市税务局具有征收税款的职责，但征收税款的行政行为与民事执行行为分属不同的程序。现行法律法规中，唯有破产法对税务机关在民事诉讼程序中享有税收优先权作出相关规定，民事执行方面的法律以及司法解释没有关于税收优先权可在执行程序中参加案款分配并优先实现的规定。因此，**市税务局以**公司欠有税款且税款具有优先权为由，请求揭阳中院确认**市××大厦××层享有税收优先权的复议理由，不能成立。

综上，**市税务局的复议请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

判决结果

驳回国家税务总局**市税务局的复议申请，维持广东省揭阳市中级人民法院（2021）粤52执异1号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

上诉人（原审被告）：陈**，男，1975年11月29日出生，满族，现住辽宁省辽阳县。

被上诉人（原审原告）：***有限公司，住所地辽宁省辽阳市灯塔市。

法定代表人：杨**，该公司经理。

上诉人陈**因与被上诉人***有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2023）辽1081民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月17日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人陈**、被上诉人***有限公司的法定代表人杨**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

陈**上诉请求：一、请求法院依法撤销灯塔市人民法院作出的（2023）辽1081民初4024号民事判决书，改判驳回原告诉讼请求或者将该案发回一审法院重新审理；二、请求法院依法判决由被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实及理由：上诉人仅为鑫通公司跑外采购员，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成买卖合同系事实认定不清、适用法律错误。（一）本案中，上诉人与被上诉人和桓仁华来镇成大木业、李庆签订了设备收购拆除协议书，约定由被上诉人承接桓仁华来镇成大木业设备收购拆除项目并向桓仁华来镇成大木业支付收购款，被上诉人负责设备拆除搬运，桓仁华来镇成大木业保证报废物资达到520吨。协议中上诉人与被上诉人属于共同方，桓仁华来镇成大木业、李庆属于相对方，如果一审法院认定本案属于买卖合同关系，也应当是被上诉人与桓仁华来镇成大木业、李庆之间构成买卖合同关系，与上诉人无关。（二）双方虽然经过对账并签订了借款协议，但是并非上诉人未按要求提供废钢，在设备收购拆除协议书中约定了提供废钢的主体为桓仁华来镇成大木业，上诉人在本案中仅为中间人，为被上诉人介绍业务，被上诉人向上诉人支付介绍费，上诉人并未参与到具体的项目实施进程中。上诉人为了配合被上诉人挽回损失，不仅主动与被上诉人对账结算，而且又与被上诉人签订借款协议，同时在今年5月份上诉人已经向桓仁县法院起诉桓仁华来镇成大木业和李庆，主张其承担违约责任，但该案至今尚未开庭，上诉人作为中间人已经在积极协商解决此事，被上诉人在一审中仅起诉上诉人让其独自承担桓仁华来镇成大木业的违约责任明显有失公允。综上，上诉人与被上诉人之间并未形成买卖合同关系，一审法院认定双方之间存在买卖合同关系并适用相关法律规定系事实认定不清、适用法律错误。望贵院在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。

***有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告偿还原告款项131,020元以及给付以上述款项为本金自2021年12月31日起至上款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的4倍贷款利率的利息(利息暂计算至2023年9月18日为33,386.09元，本息暂合计为164,406.09元）。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年10月4日，原、被告双方达成协议，约定由被告采购本溪桓仁华来镇成大木业废钢，运输至原告厂区，原告向被告支付全额货款120万（包括119万元银行转账和1万元现金）。后被告没有依照协议约定足额向原告提供废钢，双方在2021年9月30日进行对账，被告尚欠原告废钢62.51吨废钢，单价2,000元/吨，加上被告从原告处借款6千元，被告总计欠原告131,020元。被告与原告签订了欠款协议，言明在2021年12月31日前还清，并约定月利率2%的逾期利息，争议解决方式为原告所在地法院。被告没有依照协议清偿欠原告款项，原告为了维护自身合法权益，特诉至贵院，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。

一审法院认定的事实：原告***有限公司成立于2018年8月6日，经营范围：再生物资回收与批发；金属废料和碎屑加工处理；非金属废料和碎屑加工处理；普通货物道路运输；厂房、设备拆除服务。被告陈**是联系收铁业务经纪人。2019年10月4日，经陈**联系，原告收购桓仁华来镇成大木业李庆的报废钢铁，陈**与桓仁华来镇成大木业李庆签订协议书一份，内容为“协议书，辽宁鑫通再生资源有限公司承接桓仁华来镇成大木业设备收购拆除，成交价格人民币120万元（壹佰贰拾万元整），鑫通公司负责设备拆除搬运，设备包含（除厂房二楼变压器外所有设备，包括电机、电缆、白钢），成大木业保证报废物资（废钢）吨数520吨，不足520吨情况，用其它废钢补足（包含厂内其它废旧设备）超出520吨鑫通公司以2,100元/吨价格另付款收购。付款方式：预付人民币70万元（柒拾万元整），250吨后一次付50万元余款。辽宁鑫通再生资源有限公司：陈**（签字）；桓仁华来镇成大木业：李庆（签字）；2019年10月4日”。协议签订后，双方开始履行协议。原告根据被告提供的银行账号支付了全额货款120万（包括119万元银行转账和支付被告1万元现金）。由于李庆没有依照协议约定足额向原告提供废钢，原告与陈**在2021年9月30日进行对账，被告尚欠原告废钢62.51吨，单价2,000元/吨，加上被告从原告处个人借款6,000元，被告总计欠原告131,020元。被告于当日与原告签订了欠款协议，内容为“欠款协议，甲方：***有限公司；乙方：陈**；鉴于：2019年10月4日签订的采购本溪桓仁华来镇成大木业协议陈**未按要求提供足额废钢，拖欠我公司废钢62.51吨，单价为2,000元/吨，以及陈**个人向我公司借款人民币陆仟元整，以上情况属实。甲乙双方就借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议，以资双方共同遵守。一、还款日期：2021年12月31日前归还所有欠款。二、逾期未还，甲方除有权利追回所有欠款外，乙方需额外支付每月2%的利息作为违约金。三、争议解决方式：双方协商解决，解决不成同意提交甲方所在地人民法院执行。四、本协议自签订之日起生效。本协议一式两份，双方各执一份。甲方：***有限公司（公章）；乙方：陈**（签名并按印）；电话号133××******；身份证号×××8835；协议签订日期：2021年9月30日”。另查，因李庆未按2019年10月4日与被告签订的协议约定足额向被告提供废钢，被告向本溪市桓仁县法院提起诉讼，该案现在审理中。上述事实，有当事人陈述、营业执照、协议书、欠款协议、中国农业银行交易明细清单、起诉状等相关证据在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第六百二十八条“买受人应当按照约定的时间支付价款”的规定，依据当事人双方的陈述及在案证据，双方均认可已经就收购废铁达成协议，故双方当事人之间已经形成了收购废铁的买卖合同关系。原、被告之间的买卖合同关系，双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，双方买卖合同依法成立并生效，受法律保护。双方当事人均应依约履行相应的合同义务。按照买卖合同交易习惯，原告根据被告提供的银行账号支付了全额货款120万，被告应按协议约定足额向原告提供废钢。因李庆违约，导致被告无法向原告提供废钢，亦构成违约，依法应当承担相应的违约责任。原告要求被告给付欠款131,020元并自2021年12月31日起至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计付利息的诉讼请求合理，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十五条、第六百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告陈**于本判决生效后三日内给付原告***有限公司欠款131,020元，并以131,020元为基数，自2021年12月31日起至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,920元，减半收取1,460元，由被告陈**负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，合同当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。上诉人陈**与被上诉人***有限公司于2021年9月30日签订欠款协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，被上诉人主张上诉人按照欠款协议履行义务，符合法律规定。上诉人主张其系被上诉人公司采购员，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提供证据予以证明，故对上诉人该项主张本院不予支持。上诉人与案外人桓仁华来镇成大木业的纠纷已另案诉讼，成大木业并非案涉欠款协议的一方当事人，根据合同相对性原则，被上诉人根据欠款协议的约定要求上诉人履行合同义务的请求，符合法律规定。

综上所述，陈**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,920.00元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　***

二〇二四年四月十二日

书记员　　***

国某、某公司征缴税款行政非诉审查行政裁定书

新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院

行 政 裁 定 书

（2024）新2901行审16号

申请执行人：国家税务总局阿克苏地区税务局，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市文化路17号。

负责人：杨*，该局局长。

委托诉讼代理人：*，女，该局稽查局执行科科员。

被执行人：某公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：朱某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，新疆**事务所律师。

申请执行人国家税务总局阿克苏地区税务局（以下简称阿克苏地税局）于2024年1月10日向本院申请强制执行阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

阿克苏地税局向本院提出强制执行请求：对某公司（以下简称某公司）拒不履行我局的税务处理决定书（阿克苏税稽处（2023）24号）予以强制执行，追缴税款3,110,204.26元、未及时转出增值税及城市维护建设税税款相应的滞纳金35,024.48元、滞纳金（对少缴纳的税款3,110,204.26元从滞纳税款之日起至实际缴纳或者解缴税款之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金）。事实和理由：某公司对税务处理决定书未按规定申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，又不履行。我局于2023年6月14日向某公司送达税务处理决定和税务行政处罚决定书，于2023年7月20日直接送达了催告书。经过多次催缴，某公司至今仍未缴纳税款、滞纳金，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条，现申请阿克苏市人民法院协助强制执行。随案，阿克苏地税局向本院提交以下证据：1．阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书复印件一份；2．税务文书送达回证复印件三张；3．阿克苏税稽罚（2023）7号税务行政处罚决定书复印件一份；4．阿克苏税稽强催（2023）11号催告书复印件一份。

某公司申辩称，阿克苏地税局的申请事项是依据阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书，适用的法条是《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条，只有第三款是具有执行的法律规定，其中表述为，当事人对税务机关的处罚决定，逾期不申请行政复议，也不向人民法院起诉，又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。其中的表述为处罚决定，而申请人的是税务处理决定，我们认为申请人的强制执行于法无据，不应当得到支持。

经审查查明，国家税务总局阿克苏地区税务局稽查局于2023年4月7日至2023年4月24日对某公司2019年1月1日至2020年12月31日期间的涉税情况进行了检查，检查发现其存在接受增值税发票问题、增值税及其附加税费问题、企业所得税问题，于2023年6月13日作出阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书，限某公司自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局阿克苏市税务局将税款3,677,711.37元及滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整。并于2023年6月13日作出阿克苏税稽罚（2023）7号税务行政处罚决定书，于2023年6月14日向某公司进行送达税务处理决定书、税务行政处罚决定书。国家税务总局阿克苏地区税务局稽查局于2023年7月18日作出阿克苏税稽强催（2023）11号催告书，于2023年7月20日向某公司进行送达。某公司未在规定的期限内申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，某公司仅缴纳税款532,482.64元、罚款100,000元。阿克苏地税局遂于2024年1月10日向本院提出强制执行申请。

本院认为，本案申请执行的行政行为是税务机关对被申请执行人追征税款和加收滞纳金的决定。税款征收是国家法律赋予税务机关的法定职责，除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动，为此，还赋予了税务机关采取强制执行措施的权利。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定已经明确了向人民法院申请强制执行的主体是没有行政强制执行权的行政机关。另，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第三款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”据此，税务机关只有作出处罚决定才可以申请人民法院强制执行，向人民法院申请强制执行所依据的是行政法规明确规定的行政处罚决定书，而非税务处理决定书，故被申请执行的行政行为明显缺乏法律、法规依据，因此，阿克苏地税局向本院提出强制执行阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定的申请不符合我国法律规定的条件，该强制执行申请程序不当，应当依法裁定不予准许强制执行该行政处理决定。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百六十条、第一百六十一条之规定，裁定如下：

不准予强制执行国家税务总局阿克苏地区税务局稽查局对某公司作出的阿克苏税稽处（2023）24号税务处理决定书。

申请执行人如不服本裁定，可以在收到裁定书之日起十五日内，通过本院向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院申请复议，也可以直接向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院申请复议。

审判长　**

审判员　**

审判员　***

二〇二四年三月二十日

书记员　***

江苏省淮安市中级人民法院

(2020)苏08行终202号行政判决书 

　　上诉人(一审原告) 江苏*诺置业有限公司金*分公司。

　　被上诉人(一审被告) 国家税务总局金*县税务局戴楼税务分局。

　　被上诉人(一审被告) 国家税务总局金*县税务局。

　　上诉人江苏*诺置业有限公司金*分公司(以下简称*诺置业公司)诉被上诉人国家税务总局金*县税务局戴楼税务分局(以下简称戴楼税务分局)、国家税务总局金*县税务局(以下简称金*税务局)税务行政管理及行政复议一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2020)苏0812行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：原告*诺置业公司成立于2008年3月4日，经营范围是房地产开发，经营。*诺.墨香苑由原告*诺置业公司开发销售，项目于2008年4月14日通过竞拍取得JG(2007)270A、B地块，占地面积5.86万平方米，建筑总面积9.64万平方米。项目立项时间2009年，其中A项目于2009年2月21日经金*县发展和改革委员会同意开发建设，B项目于2009年10月13日经金*县发展和改革委员会通知同意金*县房管局开发建设。上述项目已全部竣工并可交付使用。

　　2014年7月13日淮安市三得利税务师事务所金*分公司出具淮三金土鉴字[2014]第3号《土地增值税自行清算申报鉴证报告》，确认《*诺墨香苑》项目已具备土地增值税清算条件，截至2014年5月30日转让房地产收入总额、扣除金额、土地增值税税额分别为：1、收入总额：住宅232081855.00元、商铺9456349.00元。2、扣除项目金额：住宅220045411.62元、商铺2204405.59元。3、增值额：住宅12036443.38元、商铺7251943.41。4、增值率：住宅5.47%、商铺328.98%。5、适用税率：住宅30%、商铺60%。6、应缴土地增值税税额：住宅3610933.01元、商铺3579624.09元。

　　2014年7月22日，原淮安市金*地方税务局第二税务分局向原告作出《土地增值税清算结论通知书》，清算具体意见包括，普通住宅应缴土地增值税税额3619608.19元，营业用房应缴土地增值税税额3579623.83元。*诺置业公司已缴土地增值税税额4110038.08元，应补(退)土地增值税税额3089193.98元。2014年9月23日原告*诺置业公司全部税款缴纳入库。

　　2019年5月28日，被告戴楼税务分局向原告作出金税戴检通一[2019]014号《税务检查通知书》，自2019年5月28日起对原告公司2014年1月1日至2017年12月31日期间涉税情况进行检查。

　　2019年6月16日，原告向金*税务局提交《关于申请土地增值税退税的申请报告》，主要内容如下：……2014年7月22日金*县地税局向我公司下达清算结论通知书，其中普通住宅应缴土地增值税3619608.19元，普通住宅增值率5.47%，清算税款已经按通知要求按时交纳，2014年6月至2017年12月多交土地增值税1112853.15元，合计4732461.34元。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条规定，普通住宅增值额未超过其扣除项目20%的免征土地增值税，我公司从2017年起多次申请要求退税未果，现国地合并，我公司再次向国家税务总局金*县税务局申请要求根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条规定给予退税。

　　2019年9月5日，被告戴楼税务分局作出金税戴通[2019]58号《税务事项通知书》，对原告要求给予退税的申请主要回复如下：你公司2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交(已交)的土地增值税3619608.19元(增值率5.47%)是“普通住宅”应交缴纳的税款，《土地增值税清算结论通知书》中的“普通住宅”不是“普通标准住宅”，不在免税范围内，不予退税;你公司申请退还的2014年6月至2017年12月交纳的土地增值税1112853.15元。我局已于2019年7月19日向你单位送达了《税务检查通知书》，上述税款在税务检查所属期之内，现告知你单位在检查所属期内交纳的土地增值税暂不确认和办理退税，待税务检查确定后通知你单位办理相关退(补)税手续。

　　原告*诺置业公司对上述通知不服，于2019年9月27日向被告金*税务局提出行政复议申请，被告金*税务局于2019年10月8日作出《行政复议申请补正通知书》，并于当日受理复议申请。2019年12月6日，被告金*税务局作出金税复决字[2019]001号税务行政复议决定，维持了戴楼税务分局作出的金税戴通(2019)58号税务事项通知书。原告*诺置业公司仍不服，提起本案行政诉讼。

　　一审法院归纳案件的争议焦点为：

       1、原告提出的给予退税申请是否具有法律依据，能否得到支持;2、金*税务局作出的复议决定是否合法。

　　(一)关于争议焦点一，即原告提出的给予退税申请是否具有法律依据，能否得到支持。

　　一审法院认为，原告*诺置业公司申请给予退税包括两个部分：一是申请退还2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交的土地增值税3619608.19元(通知书送达后已全额交纳);二是申请退还2014年6月至2017年12月交纳的土地增值税1112853.15元。

　　第一，关于申请退还2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交的土地增值税3619608.19元。一审法院认为，《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条第一项的规定，纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的，免征土地增值税。《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第十一条规定，条例第八条(一)项所称的普通标准住宅，是指按所在地一般民用住宅标准建造的居住用住宅。高级公寓、别墅、度假村等不属于普通标准住宅。普通标准住宅与其他住宅的具体划分界限由各省、自治区、直辖市人民政府规定。江苏省财政厅、江苏省国家税务局、江苏省地方税务局转发《关于印发〈中华人民共和国土地增值税暂行条例〉的通知》的通知(苏地税发[1995]103号)第二条规定：《细则》第十一条所称的“普通标准住宅”，暂定为按当地政府部门规定和建筑标准建筑，按商品房住宅价格管理的要求实行国家定价或限价，为安排住房困难户、解决中低档收入者住房而建造的经济适用房、微利房、解困解危房、拆迁安置住房、落实私改房等。高级公寓、别墅、度假村等不属于普通标准住宅。《财政部 国家税务总局关于土地增值税普通标准住宅有关政策的通知》(财税[2006]141号)，将《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条中“普通标准住宅”的认定问题通知如下：“普通标准住宅”的认定，可在各省、自治区、直辖市人民政府根据《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号)制定的“普通住房标准”的范围内从严掌握。《江苏省地方税务局关于土地增值税有关业务问题的公告》(苏地税规2012年1号)第二条规定，土地增值税以纳税人房地产成本核算的最基本的核算项目或核算对象为单位计算。同一开发项目中包含多种类型房地产的，按以下类别作为核算对象，分别计算收入、扣除项目金额、增值额、增值率，缴纳土地增值税。(一)普通标准住宅;(二)其他类型住宅(含普通住宅和非普通住宅);(三)非住宅类房地产。

　　根据上述规定可知，普通住宅与普通标准住宅属不同概念。土地增值税免征优惠政策仅限于普通标准住宅，普通标准住宅的标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定，而江苏省“普通标准住宅”，暂定为按当地政府部门规定和建筑标准建筑，按商品房住宅价格管理的要求实行国家定价或限价，为安排住房困难户、解决中低档收入者住房而建造的经济适用房、微利房、解困解危房、拆迁安置住房、落实私改房等。高级公寓、别墅、度假村等不属于普通标准住宅。本案中，原淮安市金*地方税务局第二税务分局在《土地增值税清算结论通知书》中认定原告的房屋类型为普通住宅和营业用房。原告申请退还2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交的土地增值税3619608.19元(增值率5.47%)能否得到支持，就要看原告开发的*诺墨香苑项目是否属于普通标准住宅。原告*诺置业公司经营范围是房地产开发、普通商品房销售，其开发的*诺墨香苑项目面向市场公开定价，不属于《细则》第十一条所规定的为安排住房困难户、解决中低档收入者住房而建造的经济适用房、微利房、解困解危房、拆迁安置住房、落实私改房等。故原告开发的墨香苑项目不属于普通标准住宅，不符合土地增值税免征优惠政策的条件，原告申请退还2014年7月22日《土地增值税清算结论通知书》中的应交的土地增值税3619608.19元不应得到支持。

　　第二，关于申请退还2014年6月至2017年12月交纳的土地增值税1112853.15元。原告提出退税申请时，该部分税款在税务检查所属期之内，故被告戴楼税务分局告知在检查所属期内交纳的土地增值税暂不确认和办理退税，待税务检查确定后通知原告单位办理相关退(补)税手续，符合法律规定。

　　(二)关于争议焦点二，即金*税务局复议决定是否合法。

　　一审法院认为，被告金*税务局依法受理原告提起的行政复议申请，履行了相关程序规定，针对戴楼税务分局作出的《税务事项通知书》的证据、依据及相关材料进行了审查，并于法定期限内作出复议决定，认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，依法应予确认。

　　综上，被告戴楼税务分局作出的金税戴通(2019)58号《税务事项通知书》及被告金*税务局作出的金税复决字[2019]001号税务行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告江苏*诺置业有限公司金*分公司的诉讼请求。

　　上诉人*诺置业公司上诉称：一、一审法院判决引用法规文件错误。苏地税发[1995]103号文件是省财政厅、省国税局、省地税局于1995年发布的规范性文件，其发布文件的效力要低于后面的国办发[2005]26号、苏政办发[2005]55号、财税[2006]21号、财税[2006]141号文件。故关于普通标准住宅的认定应以后面的规定执行，而不是执行苏地税发[1995]103号文件。二、上诉人开发的住宅符合普通标准住宅条件。上诉人所建的住宅符合2005年之后规定的住宅小区容积率在1.0以上、单套建筑面积在120平方米以下、实际成交价格在同级别土地住房平均交易价格1.2倍以内(单套建筑面积和价格标准可适当浮动，不得超过标准的20%)的认定条件，故应当认定上诉人建设的住宅为普通标准住宅。三、淮安市税务系统关于房地产企业土地增值税优惠、免征标准也是按照上述的标准执行的。一审法院未查明案件事实错误。综上，被上诉人作出的税务处理及复议决定认定上诉人开发的住宅不属于普通标准住宅错误，请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政行为。

　　被上诉人戴楼税务分局持一审答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人金*税务局辩称：一、土地增值税基本核算对象明晰是确认土地增值税是否缴纳的先决条件。同一土地增值税清算单位中包含普通标准住宅、普通住宅等多个房地产开发类型，应分别计算收入、扣除项目金额、增值税、增值率和土地增值税应纳税额。二、税收法律规定的土地增值税免征优惠政策限于普通标准住宅。上诉人开发的项目适用的是苏地税发[1995]103号文件关于江苏省普通标准住宅的规定，其开发的住宅不符合该文件规定的普通标准住宅认定。三、关于普通标准住宅核算对象规定的有效期限、省地税务发布的《关于土地增值税若干问题的公告》(苏地税规[2015]8号)对土地增值税清算单位问题作出了新的规定，该规定自2016年3月1日期施行。上诉人开发的*诺墨香苑项目清算完成时间是2014年7月22日，不适用新的规定。被上诉人戴楼税务分局认定*诺墨香苑项目属于普通住宅而非普通标准住宅从而不在免税范围，作出不予退还税收的行为符合规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

　　各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。

　　本院经审查对一审认定的事实和采纳的证据均予以确认。

　　本案争议焦点为上诉人清算结论中已经开发的住宅是否属于普通标准住宅，是否应予免征土地增值税。

　　本院认为，戴楼税务分局已经就上诉人的退税申请作出处理，其作出的税务通知中第二项已经告知关于尾盘销售的土地增值税退税因在税务检查期内而暂不处理，金*税务局作为复议机关也按照行政复议法规定的程序作出了维持的行政复议决定。经审查，被上诉人的该项处理内容及行政复议的程序符合法律规定，一审法院已经予以分析，本院予以确认。

　　关于本案的争议焦点问题，上诉人*诺置业公司关于2014年清算结论中已经缴纳的土地增值税，因其开发的住宅不属于普通标准住宅，故不在免征的范围，被上诉人戴楼税务分局未予支持上诉人的退税申请，并不违反法律规定。具体分析如下：

　　首先，《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条规定了“纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的免征土地增值税。”而《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条已经明确普通标准住宅与其他住宅的具体划分界限由各省、自治区、直辖市人民政府制定。故普通标准住宅的认定具体标准，行政规章已经授权具体标准由省级政府规定。

　　其次，苏地税发[1995]103号文件系经江苏省政府同意，作出的关于普通标准住宅的的补充规定，即为省级地方政府具体贯彻执行的认定标准。该文件普通标准住宅的认定已经明确为“暂定为按当地政府部门规定和建筑标准建造，按商品房住宅价格管理的要求实行国家定价或限价，为安排住房困难户、解决中低档收入者住房而建造的经济适用房、微利房、解困解危房、拆迁安置房、落实私该房等”。

　　第三，虽然国办发[2005]26号、苏政办发[2005]55号、财税[2006]21号、财税[2006]141号等文件对享受优惠政策的住房须具备的原则条件进行了规定，但相关文件均明确普通标准住宅的认定需要在国办发[2005]26号文件制定的普通标准范围内从严掌握。苏政办发[2005]55号文件又进一步明确各市要根据实际情况，制定本地区享受优惠政策普通住房的具体标准，报省建设厅、财政厅、地税局备案。但淮安并未制定本地区的享受优惠政策普通住房的具体标准，故并无市级层面的地方认定标准。因此，苏地税发(1995)103号文件又系省政府同意的地方认定标准，在没有新的规定出台的情况下，本案普通标准住宅的认定仍应当严格按照苏地税发[1995]103号文件确定的标准执行。

　　第四，关于上诉人主张不应适用苏地税发[1995]103号文件的问题。从土地增值税条例及实施细则确定的具体规则看，省级政府有权对普通标准住宅作进一步的明确规范。苏地税发[1995]103号文件即江苏省执行的具体标准。虽然2005年以后，国家对普通标准住宅作了一定的放宽，但并非系全国统一执行的标准，仍然赋予了省级政府根据当地情况具体落实的权限。苏地税发[1995]103号文件在没有新的文件出台而明确废止、不予适用前，仍应得到执行。故，被上诉人戴楼税务分局作出的上诉人开发的住宅不属于普通标准住宅而不予退税的认定，并不违反上位法的规定。上诉人主张不应执行[1995]103号文件而应执行国办发[2005]26号等文件规定的上诉理由也不能成立。

　　最后，上诉人开发的*诺墨香苑项目建设的住宅不属于苏地税发[1995]103号文件确定的普通标准住宅。项目的土地增值税清算已经于2014年7月22日完成，其也并不能适用之后发布的苏地税规〔2015〕8号文件规定。至于政策调整之后，尾盘销售的房产是否符合新的文件规定、能否优惠或免征土地增值税，上诉人可在税务检查、清算完成后，申请税务机关依法予以处理。故上诉人要求免征并退还土地增值税的要求没有法律依据，被上诉人戴楼税务分局作出该项的答复并不违反法律规定。

　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人江苏*诺置业有限公司金*分公司负担。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　何正洪

审 判 员　石亚东

审 判 员　孙聂娟

二〇二〇年十月二十九日

法官助理　王伏刚

书 记 员　金　琦

上海菁*房地产经纪有限公司与朱某某等中介合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终3240号

上诉人（原审被告）：上海菁*房地产经纪有限公司，住所地上海市***。

法定代表人：张*，董事长。

委托诉讼代理人：南**，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：朱某某，女，**。

被上诉人（原审原告）：施某某，男，**。

两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁**，上海市**律师事务所律师。

上诉人上海菁*房地产经纪有限公司（以下简称菁*公司）因与被上诉人朱某某、施某某居间合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初16400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人菁*公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。

事实和理由：上诉人对税费进行的估算，需要完全建立在被上诉人如实提供信息的基础上，被上诉人隐瞒自己不是“满五”的情况，上诉人员工在被上诉人未如实提供信息的情况下，让被上诉人在税费估算清单上签字确认，故上诉人已经尽到了基本的审慎及告知义务，税费误差系被上诉人未如实提供信息导致，被上诉人所谓的损失并非上诉人的误操作导致，即便法院认为上诉人存在服务瑕疵，上诉人也应仅在佣金范围内承担补偿性的责任；虽然双方签订的是VIP服务协议，但服务内容与普通客户无异，VIP服务在本质上只是独家代理，上诉人推广该套房源信息的力度会比普通客户大一些。

被上诉人朱某某、施某某共同辩称：不同意上诉人的上诉请求；被上诉人在签订服务协议前已将自己的身份资料和房屋产权资料都交给了上诉人，上诉人作为房产中介机构，与被上诉人签订的又是VIP服务协议，理应享受到较普通客户更高、更专业、更精准的服务；但事实却是，上诉人的业务人员只顾着催促买卖双方迅速签单，对包括税费计算等在内的其余服务内容却漫不经心，丝毫体现不出专业水准，导致本次交易的税费出现明显偏差；综上，一审判决正确，请求二审维持原判。

朱某某、施某某共同向一审法院起诉请求：菁*公司赔偿朱某某、施某某人民币279,400元（以下币种相同）。

一审法院认定事实：落款时间为2017年2月24日的《职工家庭购买公有住房协议书》中载明：房屋承租人或受配人施建国经与本户同住成年人协商一致，同意购买上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋）。所购房屋确定为二人共同共有，共有人为施某、朱某某，共有份额共同共有。文末承租人或受配人一栏有施某的签名；同住成年人一栏有朱某某、施某某的签名。后，上海市闵行区住房保障和房屋管理局（甲方）与施某、朱某某（乙方）签订《上海市公有住房出售合同》，其中约定：乙方自愿购买甲方出售的涉案房屋，建筑面积52.77平方米，房屋全部售价为21,323元。

2017年6月12日，涉案房屋权利人登记为施某、朱某某共同共有。

2019年10月23日，上海市长宁公证处出具的《公证书》载明：施某于2018年11月22日死亡。登记在施某、朱某某名下的涉案房屋，《不动产权证书》编号：沪（2017）长字不动产权第XXXXXX号，系上述两人的夫妻共同财产，房屋中二分之一的产权份额应作为施某的遗产。兹证明施某的上述遗产应由其儿子施某某继承。

2019年11月22日，涉案房屋权利人变更登记为朱某某、施某某按份共有，其中朱某某（1/2）、施某某（1/2）。

2019年12月11日，施某某（甲方）与菁*公司（乙方）签订《房屋出售VIP服务协议》，其中约定：1.1条，房屋类型：住宅；所有权利人：施某某；交易房屋年限：已满五年；交易房屋是否为权利人家庭名下唯一住房：否（朱某某）。1.2条，甲方应当提供交易房屋的有效证件及资料（产权证明文件、甲方及共有人身份证件等有权处置的文件），保证对交易房屋拥有合法处置权，并积极配合乙方开展正常的经纪活动。2.1条，甲方委托交易房屋的出售价格为3,400,000元（净到手价）。2.3条，甲方应在乙方推荐的潜在买受方签署房地产买卖合同当日，向乙方支付居间服务费，数额不低于房地产买卖实际成交总价的1%（实际应付金额以签署的《佣金确认书》为准）。3.1条，委托期限自2019年12月11日至2020年5月30日。3.2条，甲方独家委托乙方出售涉案房屋。4.7条，乙方受甲方委托协助调取产权信息，并提供与交易房屋买卖相关的法律法规、政策、市场行情等专业咨询。4.8条，甲方可委托乙方保管交易房屋的钥匙，乙方应妥善保管甲方提供的房屋钥匙及各项证件资料，直至买卖成交达成。

2019年12月12日，施某某（甲方）、案外人倪某1（乙方）以及菁*公司（丙方）共同签署《房地产买卖（含居间）合同》，其中约定：1.1条，涉案房屋所有权利人为朱某某、施某某；产权证号沪（2019）长字不动产权第XXXXXX号；建筑面积52.77平方米；房屋类型住宅。1.3条，甲方保证对该房地产享有完全产权、权属明确，并承诺该房地产不存在本合同注明外的其他受限制情况。1.4条，乙方签署本合同之前确认已实地查看过该房地产权属证书，对于房屋情况、土地性质及使用年限等信息知晓并且愿意继续购买该房地产。1.5条，甲方同意于签订本合同当日将该房地产的《中华人民共和国不动产权证书》等权利凭证交于丙方保管，以确保交易安全。2.1条，甲方同意将房屋以348万元的价格转让于乙方。2.8.1条，本次交易应国家及本市有关规定的产生的税费由甲乙双方各自承担。3.1条，丙方为甲乙双方提供房地产交易的媒介服务，促成双方达成交易条件并订立本合同，甲乙双方同意于签订《上海市房地产买卖合同》当日，甲方按照本合同第2.1条约定的交易总价的1%，乙方按照本合同第2.1条的交易总价的2%支付丙方居间服务费（若在丙方加盖公章的《佣金确认书》上有关于居间报酬的其他约定，则以《佣金确认书》实际约定为准）。

同日，施某某（甲方）与菁*公司（乙方）签订《佣金确认书》，其中约定：甲方向乙方就涉案房屋支付佣金44,400元，其中签约当日支付30,000元，剩余过户之前付清。

2019年12月13日，朱某某、施某某（甲方）与案外人倪某2、倪某3（乙方）签订《上海市房地产买卖合同》，其中约定：甲方通过菁*公司居间介绍将涉案房屋出售给乙方，房地产转让价款为300万元。甲乙双方确认在2020年5月30日前，共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。同日，朱某某、施某某（甲方）与案外人倪某2、倪某3（乙方）签订《补充协议》，其中约定：涉案房屋实际成交价为3,480,000元，买卖合同约定的成交价为3,000,000元，未包含房屋装潢、厨卫设施及附属设施、设备。乙方同意就现有装潢、厨卫设施及附属设施、设备另行补偿甲方48万元，并于办理产权过户手续之前支付甲方。本次交易房屋产权来源为继承，甲乙双方均应按国家规定及税务机关确认的房屋总价缴纳各自的交易税费。乙方承诺用动迁款买房，且动迁额度够，契税可以完全抵扣，若无法抵扣或者全部抵扣，产生的契税由乙方自行承担并支付。

当日，朱某某、施某某与案外人倪某2、倪某3以及菁*公司的工作人员共同签字确认《税费估算清单》，其中载明：本清单是根据买卖双方提供的材料、信息及提出的要求估算而得。最终实际税费按照交易中心核定价格计算为准。税费计算日期2019年12月12日（以下税费按照计算当日该房屋所在区域不动产登记事务中心的政策计算）。涉案房屋所有权来源：继承份额50%；售后公房50%。产证登记日：2019年11月22日。若有产证变更，请务必填写原产证登记日期：20（之后未填写完整）。是否唯一（出售方）：该房屋为家庭名下唯一住房的产权人姓名：施某某，占份额50%；该房屋为家庭名下非唯一住房的产权人姓名：朱某某，占份额50%。买卖双方协商一致，以3,000,000元交易价格为基数计算税费。出售方税费计算如下：增值税0元；附加税0元；其他0元；个人所得税勾选不满五或不唯一，普通（合同价-增值税）X1%；勾选满五唯一：免征（说明：施某某满五唯一，朱某某满五不唯一，继承的份额由施某某继承）；合计15,000元。承诺：经上海XX有限公司居间成交的个人产权二手居住用房，上海XX有限公司将以买卖双方所提供的房屋信息、购入信息、家庭成员及名下住房信息等计算税费所需要的所有信息为依据，为买卖双方提供本次房屋交易的税费精算服务，并出具《税费估算清单》。在计税条件（核定价）和征税政策不变的情况下，交易双方最终向税务机关缴纳的税费与《税费估算清单》所载相比，如误差超出正百分之五，则超出部分由上海XX有限公司全额补偿。补偿必备条件：……业主提供完整、真实的全额购入发票、契税单、买卖合同、房屋交接书及业主获取的所出售房屋来源的其他凭证，告知真实的产权人家庭成员及名下住房情况、房屋购入后有无变更及变更材料；若提供不实信息由业主承担相应的后果。以下情况不做差额补偿：……因所提供的买卖双方信息、房屋信息失真导致的税费计算误差。

2020年1月18日，朱某某向菁*公司工作人员致电：“茅台路的买卖合同，我们现在商量下来，想跟下家解除合同。你们操办一下吧。中介费希望你们能够退还。”对方回复：“解除合同我没有这个权利，我要跟店长汇报。”朱某某回复：“因为当时肯定是你们的失职，20%的税收你们没跟我们算。而且这个单子上也没写清楚。”对方回复：“不是我们失职啊，当时我们问过你是不是满五的，你一直跟我们说是满五年的。”朱某某回复：“我们把公证书，把所有材料都给你们了，你们作为专业的房地产公司不能坑我们的。我们现在要多付300,000个税，你说300,000的个税，我会卖这个房子，签这个合同吗？你们这不是在诈我们嘛。我们要解除合同，中介费退还给我们。”对方回复：“我再给你打电话吧。”

2020年5月18日，朱某某、施某某就涉案房屋向税务机关缴纳个人所得税315,000元。同日，涉案房屋权利人变更登记为倪某2、倪某3共同共有。

关于佣金支付情况，朱某某、施某某于2019年12月13日向菁*公司支付30,000元，于2020年5月14日向菁*公司支付14,400元。另，菁*公司陈述，就涉案房屋其收取买受人佣金60,000元。

关于税费计算方式，菁*公司陈述，所谓“满五”是指涉案房屋发生继承之前的最近一次产权登记时间距离本次出售时间是否大于或等于五年。当时估算税费时，根据朱某某、施某某的承诺，菁*公司认定朱某某属满五不唯一，不发生继承，因此个人所得税适用“不满五或不唯一，普通住宅，（合同价-增值税）X1%”的条款，按1,500,000元X1%得出15,000元；认定施某某属满五唯一，个人所得税费符合免征条件（继承与否不影响税费计算）。然，从之后核实的情况来看，涉案房屋系售后公房，产权登记时间为2017年，距离本次出售时间未满五年，朱某某属不满五且不唯一，仍适用前述条款计算个人所得税为15,000元。施某某则属不满五，发生继承，适用“不满五或不唯一，继承/赠与来源，（合同价-购入价）X20%”条款，按1,500,000元X20%得出300,000元，上述二人应缴纳的税费合计为315,000元，与其最终交易成功后需缴纳的税费金额相一致。

对此，朱某某、施某某认为，1.涉案房屋发生过继承，原系公有住房，产权变更较为特殊，是否符合“满五”条件，朱某某、施某某并不清楚，也从未向菁*公司作出“满五”承诺。2.签约前朱某某、施某某已向菁*公司提供2019年产证、公证书等相关材料，应由菁*公司进行核实并履行尽职调查义务，否则无法体现其作为中介机构的专业性。3.菁*公司从未向朱某某、施某某解释过有关“满五”条件成立与否的政策依据，直到朱某某、施某某与买受人签署网签合同并支付部分佣金后才核算税收，发现计算错误，导致朱某某、施某某巨大损失。4.若菁*公司有一定的专业敏感性，在签约时已发现涉案房屋可能不符合“满五”条件，理应告知朱某某、施某某进一步提供材料，朱某某、施某某一定会积极配合。在网签前若菁*公司提示朱某某、施某某该房屋未满五年，将产生高额税收，朱某某、施某某可以立即选择终止交易，防止损失的产生。

一审中，菁*公司于2020年9月27日的庭审中陈述：签署《房屋出售VIP服务协议》时，朱某某、施某某向菁*公司出示了2019年产证复印件。签署网签合同时，朱某某、施某某向菁*公司出示公证书。菁*公司于2020年11月11日的庭审中陈述：签署《房屋出售VIP服务协议》时，朱某某、施某某向菁*公司出示2019年产证，并告知涉案房屋为售后公房，房屋满五。签署网签合同后，经菁*公司业务员再三催告，朱某某、施某某才拿出公证书，至此菁*公司发现上一次产权登记时间为2017年。

一审法院认为，朱某某、施某某、菁*公司签订的《房屋出售VIP服务协议》、《房地产买卖（含居间）合同》系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，当属合法有效，双方应恪守履行。现本案的争议焦点在于菁*公司在履行居间义务过程中是否存在重大瑕疵并应承担相应的赔偿责任。

居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介公司在提供居间服务时应承担的义务主要包括如下两方面：一是如实报告义务，即向委托人如实告知可能影响交易进程的重要事项；二是专业审查义务，即对委托人提供的资料或所作的陈述进行必要核查，以确保对方提供信息的真实性。本案中，菁*公司作为专业中介公司，对房产交易市场的相关政策及操作规范应当熟知，且需按照相关规定规范操作，充分为买卖双方提供交易所涉政策及法律咨询，协助当事人顺畅履行合同，维护市场交易秩序，而非仅促成买卖双方签署网签合同而已。

朱某某、施某某在出售涉案房屋时，已与菁*公司签署《房屋出售VIP服务协议》，其中明确约定双方建立独家委托关系，菁*公司协助调取产权信息并提供专业咨询服务等，显然该VIP服务协议约定了菁*公司应履行更为精细、专业、优质的居间服务标准。通常而言，缴纳税费是房屋买卖中对交易产生影响的重要事项之一，理应由中介公司根据政策法规以及房屋的实际情况给予当事人一定的专业意见，使当事人对合同的履行后果有所预期。由于涉案房屋系售后公房且发生过继承，产权登记情况较为特殊，如何认定出售时的“满五”条件与计算税费的高低有直接关联，所涉及的政策法规较普通二手房交易更为专业、复杂，非一般售房人所能熟知并全面掌握。从已查明的事实来看，一则，菁*公司并未提供证据证明曾就“满五”的判断标准向朱某某、施某某进行政策解读，并就“满五”与否可能导致的税收明显差距向朱某某、施某某进行释明，应属未尽如实报告义务的行为。二则，菁*公司自认在朱某某、施某某委托其挂牌时已知晓涉案房屋发生继承时间为2019年且房屋性质为售后公房，其作为专业机构，为确定涉案房屋出售时是否符合“满五”条件，理应在交易前就先前的产权登记信息进一步核实，以查证朱某某、施某某所述内容是否存在出入或有不实信息，充分尽到谨慎注意义务和调查义务。根据菁*公司第一次庭审中的陈述以及朱某某、施某某提供的电话录音反映，最晚在签署网签合同时，朱某某、施某某已向其出示《公证书》，而《公证书》中明确载明涉案房屋的前一次产权登记时间为2017年，菁*公司在未审慎核查的情况下，直接按“满五”计算税费，显然存在一定的过失。即便如菁*公司所述，在签署网签合同时，朱某某、施某某未出示完整的房屋信息资料，菁*公司亦应尽力催告对方主动提供或在朱某某、施某某委托其协助调取产权信息后，在此基础上进行税费核算，并经当事人确认无异议后，再签署网签合同以防止后续争议的产生。然，菁*公司直至买卖双方签署网签合同后才审查资料、复核税费，造成朱某某、施某某需承担的税费大大超出其合理预期，应属未尽专业审查义务的行为。三则，菁*公司向朱某某、施某某出具的《税费估算清单》已明确载明，若其估算的税费金额与交易方实缴金额误差超出正百分之五，则就超出部分应当予以赔偿。在菁*公司并无证据证明朱某某、施某某存在拒不配合提供房产材料或作虚假陈述的情况下，该约定条款对其具有法律约束力。就估算错误可能产生的法律后果以及赔偿风险，菁*公司具有一定的可预见性。据此，法院认定菁*公司在履行居间义务过程中存在重大瑕疵，应就朱某某、施某某所遭受的损失承担相应的赔偿责任。

另需指出的是，法律规定以及合同约定菁*公司所需履行的前述义务应限定在合理范围内。鉴于朱某某、施某某均系具有完全民事行为能力的成年人，在做出售房重大决定时，亦应事先了解基本的交易规则及政策规定。由于涉案房屋的基本信息均掌握在出卖方处，朱某某、施某某对数次产权登记时间理应充分知晓。从发生继承后的产权登记时间来看，2019年新产证登记时间明显不符合“满五”条件，而从2017年由公有住房变为产权房的时间计算至今，亦未达到五年期限，在此情况下如何认定“满五”条件以及如何计算税费，朱某某、施某某也应具备一定的独立判断能力并负有必要的谨慎注意义务。然，朱某某、施某某在未作基本审查或提出合理质疑的情形下，便深信菁*公司的计算结果无误并签署一列类协议，其对于涉案房屋最终税费计算的认识偏差亦应负有一定的责任。

关于损失的赔偿范围及金额，根据朱某某、施某某的诉讼请求，主要包括已支出的佣金以及税费两部分。关于已支出的佣金44,400元，因菁*公司已促成朱某某、施某某与案外人就涉案房屋达成交易并实际履行完毕，故其有权根据合同约定收取相应佣金。至于菁*公司提供居间服务存在瑕疵是否应减收佣金的问题，法院在认定其他损失时予以一并考量。关于已支出的税费315,000元，其中15,000元系朱某某、施某某在签署《税费估算清单》以及网签合同时明确知晓且同意承担的部分，不应作为损失予以计取。剩余300,000元，系因菁*公司估算错误导致朱某某、施某某需额外承担的税费部分，当属实际损失，在与朱某某、施某某自认本次房产交易多赚取的80,000元进行抵扣后，法院综合考虑本案实际情况、双方过错程度、责任大小等，酌定由朱某某、施某某与菁*公司在相应范围内承担各自责任，即菁*公司应向朱某某、施某某赔偿损失140,000元。

一审法院审理后于二〇二一年一月十一日作出判决：菁*公司应于判决生效之日起十五日内向朱某某、施某某赔偿140,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,491元，减半收取计2,745.50元，由朱某某、施某某负担1,369.5元，菁*公司负担1,376元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，根据查明事实，上诉人在履行《房屋出售VIP服务协议》时实际提供的服务质量，未能体现应有的专业水平，更与“VIP”不相称。被上诉人作为交易主体，对相关政策及自身条件未给予必要的关注，亦存在一定过错。一审法院基于案情，结合双方过错程度、责任大小等因素，经综合审查判断后酌定上诉人的赔偿数额，在现有证据条件下具有相对合理性，并无不妥，本院予以认可。上诉人的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人菁*公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,491元，由上诉人上海菁*房地产经纪有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘兵

审判员　　刘佳

审判员　　娄永

二〇二一年三月二十四日

书记员　　胡哲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……

摘录另一案例，并提醒中介需要注意税费承担的协定、计算和法定纳税人的差异等。

卖房多出20万税费之后……

2024年05月14日人民法院报 06 版

卖方通过中介公司出售房屋，但并未准确告知房屋所有权来源，中介公司也未对此进行更多询问与了解，最终导致实际应缴税费远高于中介公司估算的税费，是什么原因导致税费变化？这种情形下，增加的税费应当由谁承担呢？近日，上海市第一中级人民法院审结了这起中介合同纠纷案，最终判决中介公司税费核算错误是因卖方自身疏忽所致，但中介公司服务存在瑕疵，扣免佣金1万元。

税费从4.49万变成25.16万

2020年12月，卖方施先生与中介公司及案外人买方吴先生签订了《房地产买卖（含居间）合同》，约定吴先生购买施先生的一套总价449万元的房产，并约定按照国家及上海市有关规定，本次交易产生的税费由买方吴先生承担。与此同时中介公司出具《税费估算清单》，清单显示该房屋所有权来源为买卖（份额100%），出售方仅需负担个人所得税4.49万元。同日打印的上海市不动产登记簿显示，房屋所有权来源为“其他”，而非“买卖”，对此卖方施先生并未作出解释，中介公司也未提出异议。施先生和中介公司另就本次交易约定佣金6万元，之后施先生支付了其中5万元，剩余1万元未支付。

不久，税务机关核定案涉房屋的出售方个人所得税为25.16万元，比中介公司原定的预估税费多了20.67万元。吴先生不得不按核定结果支付了该项税费。几个月后，买卖双方办理了交房手续。吴先生因多缴纳的税费问题将施先生起诉至法院。法院经审理认定由于施先生未如实告知房屋权利来源，致使中介公司出具的税费估算清单与实际税费金额出现较大差异，按照双方房屋买卖合同的约定，增加的税费应由施先生承担，施先生遂赔偿了吴先生多缴的税费20.67万元。

  后来，施先生将中介公司告上法庭，请求法院判决中介公司承担多缴的税费20.67万元并返还佣金5万元。中介公司则认为自己并没有过错，应获得全部佣金报酬，故反诉要求施先生仍需按合同支付剩余佣金1万元。

 一审：中介服务存在瑕疵，退还佣金4万元

 一审法院认为，中介公司虽就不动产登记簿所有权来源为“其他”的情况对施先生进行了询问，施先生回复为购买所得，但在所得回复与登记显然不符的情况下，中介公司对此也并未进一步核实，仅依施先生口头答复计算税费，中介服务存在一定瑕疵，因此，中介费应减少收取。一审法院酌定中介公司退还佣金4万元，但该服务并非主要的中介服务，且法定承担税费的主体为施先生，客观上也是施先生未如实陈述导致税费计算错误。中介公司并无故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况的情况，因此，施先生要求中介公司赔偿税费损失的诉请法院未予支持。

中介公司不服一审判决，上诉至上海一中院。

二审：中介公司存在疏忽大意而非过错，改判可收佣金5万元

中介公司认为，施先生作为出售方明确告知房屋来源信息为“买卖（份额100%）”并签字确认，中介公司没有办法预判卖方未如实披露的情况。作为房屋产权人，施先生不可能不清楚自己房屋的来源情况，但其全程隐瞒房屋真实交易信息，后果应由其自行承担，中介公司应获得全部佣金报酬。

施先生则认为，他作为普通市民，不具备房屋买卖专业知识，也不知晓房屋会因是继承所得导致交易税费剧变，中介公司作为专业机构，应当指导自己提供关键信息，精准计算税费。他认为中介公司服务存在瑕疵，应当退还部分佣金。

上海一中院经审理认为，本案的争议焦点为中介公司对于税费核算与实际不符是否存在过错，中介公司可收取的佣金是多少。

首先，《税费估算清单》上载明“本清单根据买卖双方提供的材料、信息及提出的要求估算而得，最终实际税费按照交易中心核定价格计算为准”，可见，中介公司准确估算税费的前提是交易双方提供正确的信息。施先生虽然不是房屋买卖专业人士，但房屋所有权来源的含义属于一般常识，为普通大众所熟知，且出售方在中介公司询问时也负有完整、如实陈述的义务。即便在一开始施先生没有意识到房屋因继承重新确认份额对税费的影响，但在中介公司就权利来源进一步询问时，也应当将相关事实告知中介公司。施先生因为自身疏忽没能如实告知房屋来源的真实情况，导致中介公司在核算税费时产生差错，因此主要过错方为施先生。

其次，中介公司作为专业中介机构，应充分尽到勤勉、审慎的审查义务。在产调信息显示的房屋权利来源与施先生陈述不一致的情况下，中介公司未能进一步核实，存在疏忽大意，服务存在瑕疵。

综合考量中介公司所提供的服务内容、瑕疵程度等，上海一中院酌定中介公司可收取佣金5万元，对于施先生要求中介公司赔偿税费损失、退还佣金的诉讼请求未予支持，对于中介公司要求支付剩余1万元佣金及违约金的反诉请求亦未支持。

法官提示：

本案主审法官、上海一中院民事审判庭副庭长徐芬表示，房屋出售方对于房屋信息负有如实陈述的义务，不得故意隐瞒与订立房地产买卖合同有关的重要事实或者提供虚假情况。同时亦应当对房地产交易的一般性常识、相关法规、现行政策有相应的了解，做到心中有数；而专业中介机构应充分尽到勤勉、审慎之义务，根据合同约定指导交易当事人提供重要信息，在关键信息有误时，应进一步核实其真实性，帮助当事人顺利完成房产交易。

北京某公司与国某等二审行政判决书

案由：行政复议

案号：（2022）京02行终1348号

发布日期：2024-01-31

北京市第二中级人民法院

行 政 判 决 书

(2022)京02行终1348号

上诉人（一审原告）北京某公司。

被上诉人（一审被告）国家税务总局北京市税务局第二稽查局。

被告国家税务总局北京市税务局。

北京某公司（以下简称某公司）因诉国家税务总局北京市税务局第二稽查局（以下简称第二稽查局）及国家税务总局北京市税务局（以下简称北京税务局）征缴税款、加处滞纳金及行政复议一案，不服北京市西城区人民法院（2022）京0102行初143号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2021年11月3日，第二稽查局对某公司作出京税稽二处[2021]596号《税务处理决定》（以下简称被诉处理决定），该决定书主要内容如下：我局于2019年2月12日至2021年10月25日对你单位2014年1月1日至2016年12月31日涉税情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：一、违法事实。（一）风险准备金税前列支问题。你单位属于保险经纪公司，2014年在主营业务成本科目计提风险准备金14906800元并于当年结转损益，上述风险准备金属于未经核定的准备金支出，在计算应纳税所得额时不得扣除，应调增2014年度应纳税所得额14906800元。2015年在主营业务成本科目计提风险准备金21789500元并于当年结转损益，上述风险准备金属于未经核定的准备金支出，在计算应纳税所得额时不得扣除，应调增2015年度应纳税所得额21789500元。2016年在主营业务成本科目计提风险准备金13356200元并于当年结转损益，上述风险准备金属于未经核定的准备金支出，在计算当年应纳税所得额时不得扣除，应调增2016年度应纳税所得额13356200元。（二）外单位票据税前列支问题。2014年你单位企业所得税税前列支外单位票据16284元。上述票据涉及的业务不是向你单位提供的，票据也不是开具给你单位。因此，上述外单位票据不得在企业所得税前扣除，应调增2014年度企业所得税应纳税所得额16284元。二、处理决定及依据。（一）补缴企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税”，第二条：“企业分为居民企业和非居民企业。本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业”，第三条：“居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税”，第四条：“企业所得税的税率为25%”，第八条：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除”，第十条：“在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：（七）未经核定的准备金支出；（八）与取得收入无关的其他支出”，第十八条：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年”，第二十二条：“企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额”，第五十三条：“企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止”，第五十四条：“企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表，预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。企业在报送企业所得税纳税申报表时，应当按照规定附送财务会计报告和其他有关资料。”《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十九条规定：“企业所得税法第八条所称成本，是指企业在生产经营活动中发生的销售成本、销货成本、业务支出以及其他耗费”，第五十五条：“企业所得税法第十条第（七）项所称未经核定的准备金支出，是指不符合国务院财政、税务主管部门规定的各项资产减值准备、风险准备等准备金支出”。《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条规定：“纳税人、扣缴义务人按照有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算”。你单位2014年申报的应纳税所得额为1982.17元，就计提的准备金应调增应纳税所得额14906800元，外单位票据应调增应纳税所得额16284元，弥补以前年度亏损-572976.20元，调整后的应纳税所得额为14352089.97元，应纳企业所得税为3588022.49元，已纳企业所得税495.54元，实际应补缴企业所得税3587526.95元。你单位2015年原纳税调整后所得-192363.58元，就计提的准备金应调增应纳税所得额21789500元，调整后的应纳税所得额为21597136.42元，应纳企业所得税5399284.11元，已纳企业所得税0元，补缴企业所得税5399284.11元。你单位2016年原纳税调整后所得为-1520099.48元，就计提的准备金应调增应纳税所得额为13356200元，经过调整后的应纳税所得额为11836100.52元，应纳企业所得税2959025.13元，已纳企业所得税0元，补缴企业所得税2959025.13元。（二）滞纳金。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条：“税收征管法第三十二条规定的加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。”的规定，对你单位未按照规定缴纳企业所得税，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

某公司不服被诉处理决定，向北京税务局申请行政复议。2022年1月21日，北京税务局作出京税复决字[2022]2号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目规定，决定维持被诉处理决定。2022年1月28日，北京税务局就被诉复议决定中的文号等笔误事项作出书面更正。

某公司向一审法院诉称，一是被诉处理决定程序违法。本案涉案金额较大，属重大税务案件，但第二稽查局未进行听证、没有进行事先告知、剥夺当事人知情权和陈述申报权；案件办理严重超期，违反《税务稽查案件办理程序规定》第四十七条规定；稽查人员张某存在应当回避情形而没有主动回避。二是被诉处理决定核算错误。被诉处理决定所依据的记账凭证为虚构，违反《保险中介公司会计核算办法》的规定错误计算纳税所得。第二稽查局将某公司垫付保费10000000元、某公司应按合同约定退还人保财险公司及共保体经纪费4906800元、某集团向人保财险公司的索赔款21789500元以及人保财险公司退还某集团多收保费款16356200元错误计算为风险准备金，从而调增利润并计算纳税所得。三是追缴时效计算错误。依据《税收征收管理办法》第五十二条的规定，因税务机关的责任致使纳税人未缴、少缴税款的，税务机关应在三年内追缴，某公司的纳税申报无过错，不应当承担责任，案件已过追缴时效。综上，某公司请求判决撤销被诉处理决定及被诉复议决定。

第二稽查局一审辩称，本案不属于《国家税务总局北京市税务局关于公布重大税务案件审理范围的公告》中列明的重大税务案件，不召开听证不违反法律规定；本案根据《税务稽查工作规程》第二十二条规定，经稽查局局长批准延长办理时间，符合法律规定。本案调查所依据的是某公司提供的报表信息，并结合北京东审会计师事务所审计报告、金三系统中某公司申报数据以及从中国银行保险监督管理委员会北京监管局（以下简称北京银保监局）调取的信息，上述信息具有高度一致性。上述报表显示某公司将2014-2016年共计50052500.00元款项作为风险准备金在成本列支，某公司是保险经纪公司，非保险公司，其所列准备金属于《中华人民共和国企业所得税法》是第十条第七项所规定的未经核定的准备金支出，不能作为成本在应纳税所得额中扣除。故被诉税务处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求判决驳回某公司的诉讼请求。

北京税务局一审辩称，被诉处理决定事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，被诉复议决定程序合法、结论正确，请求驳回某公司诉讼请求。

2022年8月17日，一审法院作出（2022）京0102行初143号行政判决认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条以及《国家税务总局北京市税务局关于国家税务总局北京市税务局稽查局等5个税务稽查机构工作职责的公告》之规定，第二稽查局具有对本案税务违法行为进行检查并作出处理决定的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，北京税务局作为第二稽查局的上一级主管机关，具有对某公司复议申请进行受理、审查并作出决定的法定职责。

庭审中，某公司表示对被诉处理决定中第二项违法事实的认定以及行政复议程序的合法性无异议。结合以上查明事实以及当事人诉辩意见，本案争议焦点归纳为以下几个方面：

一、被诉处理决定中有关风险准备金税前列支的认定是否清楚

首先，本案被诉处理决定的主要依据是某公司于2018年3月22日、7月24日向原某稽查局提供的2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证，根据查明的事实可知，以上账簿均有某公司公司盖章并由法定代表人签字确认。其中记载的2014年-2016年某公司业务收入、营业税金及附加等数据与第二稽查局从北京银保监局调取的业务报表、从北京东审会计师事务所调取的《审计报告》以及金税三期税收管理系统中某公司自行申报的相关数据一致，应认定其真实性。诉讼中，某公司主张应以其2019年提供的北京诚炬会计师事务所出具的2014-2016年度《企业所得税年度纳税申报咨询报告》为依据。但北京诚炬会计师事务所出具的报告为本案稽查期间作出，且与某公司2018年接受调查之初提供的账簿、北京东审会计师事务所作的《审计报告》、北京银保监局存档的业务报表以及金税三期税收管理系统中的相关数据不相匹配，无法与其他数据相互印证。故某公司主张被诉处理决定所依据的账簿虚假，因未提供充分证据证明，对此不予支持。

其次，某公司2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证显示，某公司存在计提风险准备金并结转成本的行为。根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、第十条、第十八条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十九条、第五十五条之规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。在计算应纳税所得额时，未经核定的准备金支出不得扣除。《中华人民共和国企业所得税法》第八条所称成本，是指企业在生产经营活动中发生的销售成本、销货成本、业务支出以及其他耗费。《中华人民共和国企业所得税法》第十条第七项所称未经核定的准备金支出，是指不符合国务院财政、税务主管部门规定的各项资产减值准备、风险准备等准备金支出。某公司作为保险经纪公司，不符合《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》（财税[2012]45号）和《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》（财税[2016]114号）的相关规定，其在2014年至2016年度计提风险准备金并结转成本，没有法律依据，不得在相应年度的企业所得税前扣除，故被诉处理决定认定某公司应当调增相应年度的企业所得税应纳税所得额事实清楚。

诉讼中，某公司主张涉案款项系某公司为某集团垫付的保费、赔付某集团有限公司的款项以及应退还保险公司的经纪费，应准予在计算应纳税所得额时扣除。但在案证据显示，某公司为某集团有限公司垫付的保费属于债权性质，不属于成本、费用等性质的支出，不得在对应年度企业所得税前列支；法院判决某公司1及邢台市分公司应退还某集团有限公司保费，某公司并非判决认定的款项支付方；应退还的经纪费也无证据显示实际支付，不得在计算应纳税所得额时扣除。故对于某公司上述主张不予支持。

二、被诉处理决定的程序是否合法

关于应否举行听证的问题。《税务稽查工作规程》第五十二条以及《税务稽查案件办理程序规定》第四十一条均规定，被查对象或者其他涉税当事人按照法律、法规、规章要求听证的，应当依法组织听证。听证属于当事人陈述申辩的方式之一，应在行政行为作出之前提出。本案某公司于2021年11月7日提出听证申请，晚于被诉处理决定的作出之日，第二稽查局未予听证程序合法。

关于被诉处理决定是否超期问题。2009年12月24日国家税务总局印发的《税务稽查工作规程》第二十二条第三条规定，检查应当自实施检查之日起60日内完成；确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准；第五十条规定，审理部门接到检查部门移交的《税务稽查报告》及有关资料后，应当在15日内提出审理意见。但下列时间不计算在内：（一）检查人员补充调查的时间……案情复杂确需延长审理时限的，经稽查局局长批准，可以适当延长。2021年8月11日《税务稽查工作规程》废止，《税务稽查案件办理程序规定》施行。《税务稽查案件办理程序规定》第四十七条规定，稽查局应当自立案之日起90日内作出行政处理、处罚决定或者无税收违法行为结论。案情复杂需要延期的，经税务局局长批准，可以延长不超过90日；特殊情况或者发生不可抗力需要继续延期的，应当经上一级税务局分管副局长批准，并确定合理的延长期限。从上述规定精神来看，基于税务稽查案件的特殊性，法律并未规定严格的最长期限，而是视案件具体情况并履行审批程序确定合理期限。本案涉及新旧程序规定的衔接问题，在《税务稽查案件办理程序规定》施行之前，第二稽查局适用当时有效的《税务稽查工作规程》，履行批准程序，延长检查、审理期限不存在违法之处。2021年8月11日《税务稽查案件办理程序规定》施行，如果要求税务机关的在查案件严格符合四十七条规定显然失当，有违执法规律。本案中从《税务稽查案件办理程序规定》施行之日至被诉处理决定作出之日不超过90日，期限合理适当，符合相关立法精神。

关于稽查人员张某应否回避的问题。某公司主张稽查人员张某符合主动回避情形而未予回避，但某公司在诉讼中并未提供证据证明张某具有法定主动回避情形，故对其主张不予认可。

三、本案是否超过税款追征期限

《税收征收管理法》第五十二条第二款规定，因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。《税收征管法实施细则》第八十二条规定，税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的。本案中，某公司应补缴的税款远超过10万元，应适用五年追征期。《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条规定，企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。故本案某公司应当最晚于2015年5月31日前缴清2014年的企业所得税。某监管局向税务机关转交违法线索的时间是2018年1月9日，此时税务机关开始接到线索进而启动立案、调查、作出决定等一系列追征程序，税款追征期尚未超过五年法定期限。

综上所述，一审法院认定第二稽查局所作被诉处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；北京税务局所作被诉复议决定程序合法，结论正确。某公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回某公司的诉讼请求。

某公司不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决、改判撤销第二稽查局所作被诉处理决定及北京税务局所作被诉复议决定。某公司的上诉理由如下：原某稽查局于2018年3月22日、7月24日，第二稽查局于2019年3月11日，先后三次调取某公司2014年-2016年电子总账、纸质总账、电子明细账、纸质明细账，稽查历时290天，没有稽查出任何账目、凭证的错误数据；第二稽查局所作被诉处理决定认定某公司计提风险准备金调增利润50052500元，没有事实及法律依据；第二稽查局没有对某公司2010-2014年度的企业所得税进行汇算清缴，违反了《中华人民共和国企业所得税法》第十八条，关于企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限不得超过5年的规定；第二稽查局所作被诉处理决定没有计减某公司依据《中华人民共和国会计法》第十条、第十四条，财政部《保险中介公司会计核算办法》财会（2004）10号文记账2014年-2016年法定的银行转账票据、法定原始票据凭证、主营业务成本、税金及附加、营业费用、管理费用、财务费用，2014年-2016年主营业务成本共计55824044.05元，没有扣除，违反《中华人民共和国企业所得税法》第五条的规定；第二稽查局没经过重大税务案件审理委员会审理，作出被诉处理决定，要求某公司缴纳2500万元巨额税款，程序违法；第二稽查局出具不予听证的回函，剥夺了某公司的知情权和听证权；第二稽查局自2018年3月15日立案稽查开始，至2021年1月23日被诉复议决定送达某公司，稽查4年，严重超期；一审法院没有对账簿原件、票据凭证数据进行质证，没有让某公司当庭出示税务稽查底稿列明的三年风险准备金调增利润50052500元的主要证据，没有对第二稽查局提供的调增利润50052500元的证据真实性进行审查，认定事实不清。

第二稽查局、北京税务局均同意一审判决，请求予以维持。

在一审诉讼期间，某公司在举证期限内提交并当庭出示如下证据材料：

1.中国税务报2021年1月6日选登《税务处理决定书需要听证》判例；

2.某公司2018年4月22日关于计提风险准备金问题的说明；

3.北京市朝阳区地方税务局2018年7月24日调取账簿资料通知书及清单；

4.某公司2015年5月4日垫付保费1000万元支付凭证；

5.关于退还某集团有限公司经纪费、专项培训费及咨询基金费的函；

6.2014至2016年三年利润表；

7.人民网2004年10月15日新闻稿《保险中介将实施新会计核算办法》；

8.北京市朝阳区税务局稽查局调账通知及清单（2018年3月22日）；

9.某集团索赔函；

10.民事判决书；

11.诚炬会计师事务所出具的会计报告（2009年-2016年）；

12.诚炬会计师事务所出具的所得税税审报告（2009年-2016年）；

13.第二稽查局不予听证文书；

14.第二稽查局查封纳税人税控机的罚款书；

15.某公司购房发票凭证；

16.某集团汇款凭证。

在一审诉讼期间，第二稽查局在法定举证期限内提交并当庭出示如下证据：

第一组：执法程序证据

1.保监会转办函、《税务稽查立案审批表》《税务稽查任务通知书》《税务检查通知书》及送达回证；

2.税务行政执法审批表、《调取账簿资料通知书》及送达回证、调取账簿资料清单；

3.《税务事项通知书》及送达回证（各2份）；

4.延长税收违法案件检查时限审批表、稽查报告；

5.补正或者补充调查通知书、税务稽查审理审批表、集体审理纪要；

6.延长税收违法案件审理时限审批表、《税务行政处罚事项告知书》及送达回证、行政处罚事项告知书的陈述说明、《税务处理决定书》及送达回证、《税务行政处罚决定书》及送达回证；

7.税务事项通知书、送达回证、行政复议终止决定书及送达回证；

8.补正或补充调查通知书（4份）、税务协助检查通知书及送达回证（各二份）、稽查报告；

9.税务稽查审理审批表、集体审理纪要；

10.《税务处理决定书》的送达记录。

第二组：事实证据

11.《关于北京中瑞惠银国际经纪股份有限公司设立的批复》、经营保险经纪业务许可证授权委托书、风险管理与保险经纪服务协议书、一揽子保险项目经纪合作协议；

12.某公司提供的2014—2016年业务收入统计表、资产负债表、利润表、2015年主营业务明细；

13.营业执照、说明、授权委托及身份证、名称变更通知、北京东审会计师事务所出具2014-2016年度审计报告书；

14.《关于调取北京中瑞惠银国际保险经纪有限公司相关资料的函》《北京银保监局关于提供北京中瑞惠银国际保险经纪有限公司相关资料的复函》、保险专业中介公司资产负债表、保险专业中介公司利润表、保险经纪机构业务报表；

15.金三税收征管系统申报数据；

16.主营业务成本明细账、记账凭证、应收分保合同准备金总账、应收分保合同准备金明细账、财务会计制度及核算软件备案报告书；

17.《关于退还某集团有限公司经纪费、专项培训及咨询基金费的函》、关于北京某公司其他未了问题情况说明、《某公司1关于提供北京某公司相关资料及情况的复函》《关于调取北京某公司相关资料及情况的函》、记账凭证、支票领用登记单、电汇凭证、银行收费单；

18.投标单及附件、保险单及附件、发票、出险通知书、一揽子保险项目服务协议、授权委托书、保险经纪索赔、咨询服务协议、关于某公司来函的答复函、关于2178.95万元赔付成本事项情况说明；

19.北京诚炬会计师事务所出具的咨询报告、主营业务成本明细账、记账凭证、电汇凭证、资产负债表、利润表、发生额及余额表、保险经纪业务收入确认说明、2014-2016年纳税事项说明、2014-2016年业务说明；

20.记账凭证、支票领用登记单、信汇凭证、费用报销单、诉讼收费专用票据、发票、税务检查通知书及回证、授权书及身份证复印件、情况说明、合同、民事判决书；

21.数据供应申请单、税收数据内部供应工作规程、相关数据、企业所得税弥补亏损明细表；

22.税务稽查工作底稿（一）（二）、关于准备金事项的事实说明。

在一审诉讼期间，北京税务局在法定举证期限内提交并当庭出示如下证据：

1.《行政复议申请回执》、税务行政复议申请书及所附资料、证据目录、补充证据目录（2021年11月26日提交）、税务行政复议补充材料（2022年1月5日提交）；

2.《受理行政复议申请通知书》及送达回证；

3.《行政复议答复通知书》及邮寄送达记录；

4.《行政复议答复书》、证据目录、法律依据清单；

5.被诉复议决定邮寄送达记录；

6.被诉复议决定再次邮寄送达记录、通话录音及文字记录、更正及邮寄送达记录。

经庭审质证，一审法院对上述证据材料认证如下：某公司提交的证据1、7、15、16与本案无关联性，不作为定案证据采纳。某公司提交的证据6、11、12与2018年税务稽查之初某公司提交的账簿不一致，且与第二稽查局向东审会计师事务所调取的《审计报告》、向北京银保监局调取的数据以及某公司在金税三期税收管理系统申报数据不一致，对其真实性不予认可。某公司、第二稽查局、北京税务局提交的其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据材料的要求，内容真实、合法，且与本案具有关联性，均予以确认。

根据上述被认定合法有效的证件材料，一审法院认定如下案件事实：

一、关于某公司经营范围及主营业务。某公司2009年成立，经营范围为“为投保人拟订投保方案、选择保险人、办理投保手续；协助被保险人或者受益人进行索赔；再保险经纪业务；为委托人提供防灾防损或风险评估、风险管理咨询服务；中国保监会批准的其他业务。”该企业为保险经纪公司，主营业务收入为经纪佣金收入、咨询费收入、公估费收入和协作业务收入，其他业务收入为追偿服务、教育服务等业务获得的收入，主营业务成本包括支付营销员佣金等。

二、关于税务稽查主体变更。2018年3月6日，原北京市朝阳区地方税务局稽查局（以下简称原某稽查局）对某公司开展立案检查。2018年8月17日，《国家税务总局北京市税务局关于国家税务总局北京市税务局稽查局等5个税务稽查机构工作职责的公告》发布，规定国家税务总局北京市税务局第二稽查局负责东城区、朝阳区、大兴区、北京经济技术开发区内税收、社会保险费和有关非税收入违法案件的查处以及查办案件的执行工作，受理税收违法案件的举报。原北京市国家税务局、北京市地方税务局所属稽查机构尚未办结的案件及其他未办结的税务稽查事项，由国家税务总局北京市税务局承接相应职责的新稽查机构出具相关手续办理。原某稽查局将本案转由第二稽查局继续行使职责。2018年8月2日，原某稽查局作出《税务事项通知书》将稽查主体变更情形通知某公司。2019年2月12日，第二稽查局作出《税务事项通知书》就稽查主体变更及检查人员变更情形通知某公司。

三、关于被诉处理决定事实认定。2018年3月22日、7月24日，原某稽查局先后作出《调取账簿资料通知书》，调取某公司2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证。2018年4月2日，某公司提供总账3本、明细账9本、凭证99本。2018年7月24日，某公司提交账簿资料12本、记账凭证99本，均有某公司公司盖章并由法定代表人签字确认。某公司提供账簿显示，某公司2014年-2016年业务收入分别为18562144.73元、27850070.46元、18903466.62元，利润表显示某公司2014年-2016年营业税金及附加分别为1039480.10元、1577262.70元、415237.87元。2021年7月7日，第二稽查局向北京银保监局调取了某公司2009年-2016年期间的业务报表，其中记载某公司2014-2016年业务收入、营业税金及附加等数据信息与某公司提交的上述账簿数据一致。2021年10月18日，第二稽查局调取了北京东审会计师事务所接受某公司委托于2014-2016年期间出具的《审计报告》，其中记载收入、营业税金及附加等数据信息与某公司提交的上述账簿数据一致。第二稽查局通过金税三期税收管理系统查询某公司自行申报的2014-2016年业务收入、营业税金及附加等数据信息与某公司提交的上述账簿数据一致。账簿显示，某公司2014-2016年分别计提风险准备金为14906800元、21789500元、13356200元，并在主营业务成本列支。

四、关于被诉处理决定的作出程序。根据2018年1月9日某监管局转办的案件材料。2018年3月6日，原某稽查局对某公司进行立案。同日，原某稽查局对某公司作出《税务检查通知书》，决定自2018年3月15日起对某公司2014年1月1日至2016年12月31日期间涉税情况进行检查。后因案件疑难复杂、等待朝阳税务局案件移交、金三系统迁移并库等原因，检查部门分别于2018年4月23日、7月2日、9月3日、10月31日、12月31日、2019年1月31日、3月19日作出延长检查期限的决定，将案件检查期限从2018年5月4日延长至2019年5月23日。2019年5月23日，检查部门完成检查将案件提请审理部门审理，稽查报告中提出对某公司补缴企业所得税和个人所得税两项内容。2019年6月3日、7月10日、8月22日将案件退回检查部门补充调查，并于2019年7月5日、8月2日、10月22日、11月5日，经履行审批手续决定延长审理期限。2019年11月28日，审理部门完成案件审理，提请第二稽查局集体审理会对案件进行集体审理，并形成集体审理纪要，拟定意见对某公司提出补缴企业所得税和个人所得税两项内容。2019年12月5日，第二稽查局作出税务行政处罚事项告知书，拟对某公司未按规定代扣代缴个人所得税行为进行处罚。因某公司提交陈述申辩意见，需要进一步提交材料进行核实，第二稽查局经履行审批程序分别于2019年12月24日、2020年1月14日、2月5日、4月5日、6月12日、8月14日、10月13日决定延长审理时限至2020年12月23日。2020年12月23日，第二稽查局作出京税稽二罚〔2020〕128号《税务行政处罚决定》，决定对某公司未按规定代扣代缴个人所得税的行为进行处罚。同日，作出京税稽二处〔2020〕1267号《税务处理决定书》，要求某公司补缴企业所得税12147674.86元。某公司不服，向北京税务局提起行政复议。复议期间，第二稽查局于2021年6月21日作出《税务事项通知书》，载明因某公司自行申报的2014年度“弥补以前年度亏损”的数据有误，上述情形影响企业所得税应纳税所得额确认，故撤销京税稽二处〔2020〕1267号《税务处理决定书》。审理部门于2021年6月28日、7月13日、8月12日、8月26日分别将案件退回检查部门补充调查。2021年10月21日，检查部门再次将案件提交审理部门审理。2021年10月21日，审理部门完成审理，将案件提请集体审理会议审理。2021年10月22日，第二稽查局集体审理会作出集体审理纪要，同意审理部门的审理意见。2021年11月3日，第二稽查局作出本案被诉处理决定。

五、关于被诉复议决定的程序。2021年11月24日，某公司向北京税务局提起行政复议申请。北京税务局于次日受理并作出《行政复议答复通知书》，要求第二稽查局在10日内提出书面答复，提交作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料等。2021年12月10日，第二稽查局向复议机关提交《行政复议答复书》及相关证据、法律依据等有关材料。2021年11月26日、2022年1月5日某公司向北京税务局提交补充证据及材料。2022年1月21日，北京税务局作出被诉复议决定并送达各方当事人。2022年1月28日，北京税务局就被诉复议决定中的文号等笔误事项进行补正并送达各方当事人。

在本院审理期间，某公司提交了该公司自行委托某律所，对该公司2014、2015、2016年度的企业所得税纳税申报事项进行鉴证，出具的普永信鉴字（2022）第01112号、第01113号、第01114号《企业所得税纳税鉴证报告》，证明第二稽查局作出被诉处理决定依据的原代理记账机构以及审计机构确认的数据存在严重出入，故申请本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计。某公司同时向本院提交了该公司2014年至2016年会计账簿。

针对某公司在本院审理期间提交的某律所普永信鉴字（2022）第01112号、第01113号、第01114号《企业所得税纳税鉴证报告》，及该公司所提由本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计的申请，第二稽查局、北京税务局提出如下质证意见：某公司委托某律所对该公司2014、2015、2016年度的企业所得税纳税申报事项进行鉴证所依据的该公司2014年至2016年的会计账簿，以及某公司申请本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计，所提交的该公司2014年至2016年会计账簿，与该公司于2018年4月2日、7月24日向原某稽查局提供的2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证并不一致；某公司新提交的会计账簿使用的会计软件未在税务机关备案。据此，第二稽查局、北京税务局主张，某公司委托某律所对该公司2014、2015、2016年度的企业所得税纳税申报事项进行鉴证所依据的该公司2014年至2016年的会计账簿，以及某公司申请本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计，所提交的该公司2014年至2016年会计账簿，不具有真实性，故不同意依据某公司新提交的会计账簿对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计。

本院经审查认为，首先，某公司在一审诉讼期间举证期限内，未提交某律所普永信鉴字（2022）第01112号、第01113号、第01114号《企业所得税纳税鉴证报告》，亦未申请对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计。在本院二审审理期间，提交上述证据材料及申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于举证期限的规定。其次，某公司委托某律所对该公司2014、2015、2016年度的企业所得税纳税申报事项进行鉴证所依据的该公司2014年至2016年的会计账簿，及该公司申请本院委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计，所提交的该公司2014年至2016年会计账簿，使用的会计软件并未在税务机关进行备案，且与该公司在税务机关行政调查程序中，向税务机关提交的会计账簿并不一致。因此，某公司提交的普永信鉴字（2022）第01112号、第01113号、第01114号《企业所得税纳税鉴证报告》不具有相应的证明力，亦不应依据该公司提交的新的会计账簿委托会计审计专业机构，对该公司2014年至2016年会计账簿中主营业务成本科目会计处理情况、2014年至2016年企业所得税年度申报表中营业成本构成情况，进行专项审计。

本院经审查同时认定，一审法院对各方当事人在一审诉讼期间提交的证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，是正确的，本院作同样认定；一审法院依据各方当事人提交的被认定合法有效的证据认定的案件事实亦是正确的，本院亦作同样认定。

本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条以及《国家税务总局北京市税务局关于国家税务总局北京市税务局稽查局等5个税务稽查机构工作职责的公告》之规定，第二稽查局具有对本案税务违法行为进行检查并作出处理决定的法定职权。

首先，本案被诉处理决定认定案件事实的主要依据是某公司于2018年4月2日、7月24日向原某稽查局提供的2014年1月1日至2016年12月31日期间账簿和记账凭证，以上账簿均为某公司自行提交，且均有某公司公司盖章并由法定代表人签字予以确认。其中记载的2014年-2016年某公司业务收入、营业税金及附加等数据与第二稽查局从北京银保监局调取的业务报表、从北京东审会计师事务所调取的《审计报告》以及金税三期税收管理系统中某公司自行申报的相关数据一致，应认定其真实性。某公司提交税务机关的上述账簿和记账凭证显示，该公司存在计提风险准备金并结转成本的行为。根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、第十条、第十八条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十九条、第五十五条之规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。在计算应纳税所得额时，未经核定的准备金支出不得扣除。《中华人民共和国企业所得税法》第八条所称成本，是指企业在生产经营活动中发生的销售成本、销货成本、业务支出以及其他耗费。《中华人民共和国企业所得税法》第十条第七项所称未经核定的准备金支出，是指不符合国务院财政、税务主管部门规定的各项资产减值准备、风险准备等准备金支出。某公司作为保险经纪公司，不符合《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》（财税[2012]45号）和《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》（财税[2016]114号）的相关规定，其在2014年至2016年度计提风险准备金并结转成本，没有法律依据，不得在相应年度的企业所得税前扣除，故被诉处理决定认定某公司应当调增相应年度的企业所得税应纳税所得额事实清楚。

第二稽查局作出被诉处理决定前履行了立案、调查、延长办案期限等行政程序，其行政程序符合《税务稽查工作规程》《税务稽查案件办理程序规定》有关税务稽查程序的规定。北京税务局作出被诉复议决定的行政复议程序亦符合《中华人民共和国行政复议法》有关行政复议程序的规定。

综上，一审法院认定第二稽查局所作被诉处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；北京税务局所作被诉复议决定程序合法，某公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回某公司的诉讼请求是正确的，本院应予维持。某公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

一、二审案件受理费各50元，均由北京某公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　宁

审 判 员　　刘明研

审 判 员　　励小康

二〇二三年十一月二十七日

法官助理　　李子寒

书 记 员　　刘欣恺

高*骗取出口退税二审刑事裁定书

北京市高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2021)京刑终147号

原公诉机关北京市人民检察院第三分院。

上诉人（原审被告人）高*，**；因涉嫌犯骗取出口退税罪于2020年10月17日被羁押，同年11月23日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

指定辩护人***，北京市**律师事务所律师。

指定辩护人***，北京市**律师事务所律师。

北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人高*犯骗取出口退税罪一案，于2021年7月21日作出（2021）京03刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人高*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人高*，审阅北京市人民检察院提交的书面审查意见以及指定辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

北京市第三中级人民法院刑事判决认定：2015年7月至2017年12月间，高*受张*等人（均另案处理）指使，利用多家公司的名义生产名为“高性能导线”、“电流自动控制模块”等产品，通过虚增产品价值、虚构产品功能等方式将产品出口至张*等人实际控制的香港公司，共计出口170余单，申报出口退税人民币9000余万元，实际完成退税人民币2000余万元。2020年10月17日，高*被抓获。

一审法院认定上述事实的证据有：被告人的供述，证人王某1、邵某、李某、叶某、胡某、何某、梅某1、刘某1、刘某2、曾某、舒某、王某2、宋某、茅某、吕某、周某、梅某2、徐某、佘某、郭某、杨某、韩某、于某、白某、陈某、迟某、潘某的证言，辨认笔录，进项会计凭证、开票数据、记账凭证、产品购销合同、产品供需协议、国内支付业务付款回单、业务回单、增值税专用发票、入库单、领料单、进销项发票情况、税务材料等，购销合同、入库单、送货单、记账凭证、结算说明（采购）（出口）、业务回单、银行存款交易明细账单、增值税专用发票、销售合同（与外商签订）、商业发票英文版、出库单、上海浦东发展银行借记、贷记通知、审批单、付款单、结汇单、海关出口货物报关单、航空运单、装箱单、货运单、外贸企业出口退税汇总申报表（进货明细申报表、出口明细申报表）、销项明细税务材料、税收收入退还书及对应表等，记账凭证、会计凭证、银行回单、建设银行活期存款明细账、客户专用回单、企业活期明细信息、银行存款交易明细账单、账户交易明细等，现场笔录、现场照片、厂房租赁协议、公司劳动合同、工资表、记账凭证、费用报销单、涉税风险移交报告、检查情况报告等，合作框架协议，劳动合同书、工资表，企业设立登记申请书、营业执照、内资企业登记基本情况表、公司登记（备案）申请书、有限责任公司变更登记审核表、公司注销登记申请书、准予注销登记通知书、更改公司秘书及董事通知书、周年申报表等，鉴定意见，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等，受案登记表、立案决定书、转办单、来文阅办单、违法线索移交函，到案经过等。

一审法院认为，高*在他人的组织、指挥下，采用欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，应依法予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控高*犯骗取出口退税罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于高*在张*的指派下从事生产等工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且部分犯罪未遂，故依法对其减轻处罚。故判决：高*犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；追缴高*的违法所得，予以没收。

高*上诉提出：一审判决量刑过重，罚金过高。

高*的指定辩护人的主要辩护意见为：一审判决认定错误，现有证据不足以证明高*在主观上具有帮助张*等人骗取出口退税的目的。高*并不接触张*公司的核心业务，并不负责张*公司的生产，只是参与了生产，运输了货物，不参与签合同、报关等环节，具有不知道产品不具有使用性能的可能；在案证据证明高*主观上深信其所参与生产的产品系合格产品，具有所声称的性能；高*不清楚张*、杨*辉等人出口的目的是为了骗取出口退税款；现有证据无法证明高*曾在常州某公司工作，也无法证明高*曾在常州某公司实施帮助他人骗取出口退税款的行为。综上，高*依法不构成骗取出口退税罪。

北京市人民检察院的主要审查意见为：原判认定的犯罪事实清楚、证据确实充分。现有证据能够证明高*受张*等人的指派，作为张*团队成员，于2015年至2017年底在多家公司工作，从事出口产品的生产、负责运输以及事务性工作，对于张*等人的运作模式有一定认知。高*在某公司工作时，该公司前法定代表人杨某某曾到公司理论，高*对此知情，供述其意识到公司可能存在出口骗税情形。高*了解产品所用的原材料，曾受张*安排去购买用于产品生产的机器，经判断认为拟购买机器实际上是用不了的废品，故对产品品质和生产设备不符合要求亦具有一定的明知。高*在张*的指派下负责从事生产、运输等工作，为张*实施骗取出口退税行为提供了帮助，系从犯，可以从轻或减轻处罚，原判量刑适当。综上，建议二审法院驳回高*的上诉，维持原判。

一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证，本院经审查予以确认。在本院审理期间，上诉人高*及其指定辩护人均未提交新的证据，本院经审理查明，一审刑事判决书认定的事实清楚，证据确实、充分。

对于高*及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，经一审庭审质证确认的证据证实，高*受张*等人指派，在多家公司间流转频繁，从事出口产品的生产、运输等，对加工工艺流程无法满足产品所宣称的功能有一定认知，可认定其对张*等人出口产品骗税具有放任的主观故意；多名证人证言及辨认笔录指认高*曾在常州某公司工作；一审法院考虑高*在共同犯罪中的作用以及部分犯罪系未遂等情节，依法对其减轻处罚，所处刑罚适当。故高*及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院均不予采纳。对北京市人民检察院的审查意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人高喜在他人的组织、指挥下，采用欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，依法应予惩处。鉴于高喜系从犯，且部分犯罪未遂，依法对其减轻处罚。一审法院根据高喜犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑及追缴违法所得适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回高*的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　***

审判员　　**

审判员　　**

二〇二二年七月二十二日

书记员　　**

滕*骗取出口退税一审刑事判决书

北京市第三中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2021)京03刑初29号

公诉机关北京市人民检察院第三分院。

被告人滕*，男，**；因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2019年12月6日被羁押，2020年1月10日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人***、***，广东**律师事务所律师。

北京市人民检察院第三分院以京三分检税刑诉[2021]2号起诉书、京三分检税刑补诉[2021]Z2号补充起诉决定书指控被告人滕*犯骗取出口退税罪，于2021年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员**、检察官助理**出庭支持公诉，被告人滕*及其辩护人***、***到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市人民检察院第三分院京三分检税刑诉[2021]2号起诉书指控：

2015年8月至2017年12月，被告人滕*在张某、杨某（均另案处理）的组织、指挥下，负责骗取出口退税链条上购买原材料、生产、销售等环节的转账、收款等。其间，该团伙利用保真超导科技有限公司、启东鸿*新材料有限公司、溧阳垚*电子科技有限公司等多家公司的名义生产名为“有接头电导体”、“高性能导线”、“空心电感器”、“电流自动控制模块”等产品，经出口企业新兴铸管集团资源投资发展有限公司、航天长城贸易有限公司销售给立信奥德瑞香港国际集团有限公司、香港嘉驰国际贸易有限公司等公司，通过虚增产品价值、以不予出口退税商品冒充出口退税商品等方式骗取出口退税，共计申报出口退税250余单，价税合计人民币115700余万元，申报退税人民币18300余万元，已退税款人民币6800余万元。

2017年6月7日，北京海关查扣溧阳垚*电子科技有限公司通过新兴铸管公司向立信奥德瑞公司出口的“空心电感器”（价税合计人民币1200余万元）。2019年12月6日，被告人滕*被抓获。

北京市人民检察院第三分院京三分检税刑补诉[2021]Z2号补充起诉决定书指控：

被告人滕*为张某、杨某（均另案处理）团伙财务人员，负责骗取出口退税链条上购买原材料、生产、销售等环节的转账、收款等。2016年8月至2017年1月，该团伙利用四川中电*能电力科技有限责任公司（以下简称“中电公司”）的名义生产名为“高性能导线”、但不具备相应功能的产品，经出口企业新兴铸管集团资源投资发展有限公司销售给立信奥德瑞香港国际集团有限公司、享成控股集团有限公司等公司，共计申报出口退税4单，价税合计人民币1700余万元，申报退税人民币270余万元，已退税款人民币250余万元。被告人滕*负责将购买生产原材料所需款项转入中电公司账户。

针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人滕*在他人的组织、指挥下，在骗取出口退税团伙中负责转账、收款，通过骗取货物出口退税资格、虚构单价等手段，骗取国家退税款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以骗取出口退税罪追究其刑事责任。对于未退税部分，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。建议判处被告人滕*有期徒刑五年六个月，并处罚金。

被告人滕*对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

被告人滕*的辩护人的辩护意见是：1．在案没有证据证明滕*与张某、杨某等人主观上存在合谋，滕*没有骗取出口退税的主观故意，公诉机关指控滕*犯骗取出口退税罪证据未能确实、充分；2．滕*没有分得任何骗取出口退税利益，已签署《认罪认罚具结书》。综上，建议在公诉机关量刑建议基础上给予减轻处罚。

经审理查明：

2015年至2017年间，被告人滕*受张某等人（均另案处理）指使，利用广元吉顺电子科技有限公司（以下简称“广元吉顺”）、四川中电通能电力科技有限责任公司（以下简称“中电通能”）、启东鸿基新材料有限公司（以下简称“启东鸿基”）、江苏保真超导科技如皋公司（以下简称“保真超导”）、溧阳垚鑫电子科技有限公司（以下简称“溧阳垚鑫”）等多家公司的名义生产名为“有接头电导体”、“高性能导线”、“电流自动控制模块”等产品，通过虚增产品价值、虚构产品功能等方式，将产品经新兴铸管集团资源投资发展有限公司（以下简称“新兴铸管”）、航天长城贸易有限公司（以下简称“航天长城”）出口至张某等人实际控制的香港公司，共计出口260余单，申报出口退税人民币18000余万元，实际完成退税人民币7000余万元。

2019年12月6日，被告人滕*被抓获。

上述认定的犯罪事实，被告人滕*在开庭审理过程中表示无异议，且有经庭审质证、确认的保真超导、常州隆利、常州汇通、新兴铸管等公司财务资料、记账凭证、产品采购合同、增值税专用发票、进销项发票明细、账户明细，购销合同、入库凭证，新兴铸管公司销售合同（与外商签订）、入库单、送货单、结算说明（采购）（出口）、业务回单、银行存款交易明细账单、商业发票英文版、装箱单、货运单、出库单，备案单证、海关出口货物报关单、航空运单、外贸企业出口退税汇总申报表（进货明细申报表、出口明细申报表），税收收入退还书及对应表，国家税务总局北京市税务局稽查局出具的《关于航天长城贸易有限公司、新兴铸管集团资源投资发展有限公司骗取出口退税案的认定》，苏州**黄金文化发展有限公司提供的购销合同、旧料回收协议、付款申请单、个人对账明细表，茅某、钟某、滕某、王某4、汝某等人的银行交易明细，售货确认书、成交确认书，证人钟某、邵某、王某1、高某、茅某、宁某、苏某、许某、胡某、李某1、吕某、周某、姚某、张某、梅某、徐某、佘某、李某2、李某3、李某4、李某5、王某2、史某、翟某、舒某、王某3、宋某、郭某、杨某、韩某、于某、白某、陈某、迟某、潘某等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，鉴定意见，北京国盾信息中心司法鉴定所出具的电子数字司法鉴定意见书，抓获经过、到案经过，立案决定书，被告人滕*的供述等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人滕*在他人的组织、指挥下，采用欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，应依法予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人滕*犯骗取出口退税罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对于被告人滕*的辩护人所提公诉机关指控滕*犯骗取出口退税罪证据不足的辩护意见，经查，在案被告人供述及证人证言等证据可以证明滕*主观上明知张某等人虚增产品价值、按照出口退税政策配置产品的金属含量等情况，客观上按照张某的指示负责骗税链条上多环节的转账、资金调配等工作，被告人滕*的上述行为构成骗取出口退税罪，故滕*的辩护人所提相关辩护意见依据和理由不足，本院不予采纳；滕*的辩护人所提其他辩护意见，本院酌情予以采纳。鉴于被告人滕*系受张某等人的指使从事转账等工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且部分犯罪未遂，另本案系适用认罪认罚从宽制度审理，故依法对其减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，本院根据被告人滕凯犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：

一、被告人滕*犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月6日起至2025年6月5日止；罚金自判决书发生法律效力后十日内缴纳。）

二、追缴被告人滕*的违法所得，予以没收。

三、在案扣押之物品存档备查（详见“扣押物品清单”）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审 判 长　　***

审 判 员　　**

审 判 员　　***

二〇二一年七月二十一日

法官助理　　***

法官助理　　***