判例(2023)新民申980号 于田县水务服务中心、新疆昆鹏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 (2023)新民申980号 

发布日期 2023-06-17 


新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2023)新民申980号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):于田县水务服务中心,曾用名于田县水管总站,住所地新疆维吾尔自治区于田县喀鲁克路29号。

负责人:妥晓东,该公司总经理。

委托诉讼代理人:王**,新疆星河律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):新疆昆鹏建筑工程有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区策勒县多斯鲁克街8号。

法定代表人:艾合塔尔·肉孜托合提,该公司董事长。

委托诉讼代理人:刘云峰,新疆沙舟律师事务所律师。

再审申请人于田县水务服务中心因与被申请人新疆昆鹏建筑工程有限责任公司(以下简称昆鹏公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院(2022)新32民终568号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

于田县水务服务中心申请再审称,1.原审法院认定2016年9月22日签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》合法有效,并按照有效合同处理有误。理由如下:首先,双方虽然于2016年9月22日签订了该合同,但昆鹏公司从未履行该协议,而是于2016年9月22日将此项目以《内部承包合同书》的形式非法转包给案外人阿不力孜·阿不都热合曼,从两份协议的工程范围、工程造价及收取2%管理费的约定,可以认定违法转包的事实。其次,根据双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》第八条约定,及2016年9月招标文件第4.3条均明确昆鹏公司不得违法转包或非法分包,由于昆鹏公司的非法转包行为,根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定,涉案《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》应属无效;2.关于案涉工程价款结算依据及标准问题。双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》为固定价10200559.83元,此固定价是根据昆鹏公司按照其水利水电施工企业三级资质按照工程定额套算。双方签订的施工合同工程单价计算表中可以明确看出,单价表中包括了两项按资质计取的费用即施工管理费及企业利润,工程单价计算表显示两项价款不应由不是实际施工人的昆鹏公司获取;3.昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》第四条合同价中明确合同最终以审计为准,本案中由于双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》无效,因此不能以合同约定价款执行,而应按照实际履行的合同约定执行,同时根据《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国审计法》的相关规定,对于重大公共项目及涉及公共利益发生的工程均应进行审计;4.此水利水电工程虽已交工,但工程质量存在渠深不够,混凝土标号不达标等诸多质量问题。综上,请求依法予以再审。

昆鹏公司提交意见称,1.于田县水务服务中心以昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间形成了转包关系为由,推定其与昆鹏公司之间签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》属无效的主张不能成立。昆鹏公司与于田县水务服务中心签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》本身不违反法律、行政法规的强制性规定,并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定;2.双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》中包含有不允许非法转包、违法分包工程及管理费和合理利润的内容,对此昆鹏公司无异议。昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间确实有内部承包合同关系,案外人阿不力孜·阿不都热合曼作为昆鹏公司的职工且案涉项目的负责人,该《内部承包合同书》不违反法律规定;3.于田县水务服务中心通过提供玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知证明,案涉工程存在质量问题。因该证据系单方作出,不应作为人民法院认定案涉工程存在质量认定的依据;4.案涉工程在没有约定情况下,于田县水务服务中心主张以审计价作为结算依据无事实和法律依据。综上,请求依法驳回于田县水务服务中心的再审申请。

本院审查过程中,于田县水务服务中心提交如下证据:1.2016年9月于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件,拟证明该招标文件第56页第4.3条载明“本工程不允许分包。”;2.2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件,拟证明工程价款中包括管理费、利润;3.2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》,拟证明昆鹏公司收取了管理费和利润;4.2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》,拟证明昆鹏公司与玉田县水务服务中心签订案涉合同的同时与案外人阿不力孜·阿不都热合曼签订《内部承包合同书》,该合同约定以审计价格为准及约定收取百分之二的管理费;5.2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知,拟证明案涉工程至今未竣工验收,施工不符合规范。

昆鹏公司对上述证据质证称:1.2016年9月和2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件的真实性、合法性、有效性无异议。于田县水务服务中心以此来证明昆鹏公司不应该获取利润和收取管理费,以此证明昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间系非法转包的证明目的不予认可;2.2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》的真实性无异议,昆鹏公司收取相应的费用没有问题;3.2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》的真实性予以认可,但阿不力孜·阿不都热合曼当时系昆鹏公司的职工且案涉项目的负责人,因此该《内部承包合同书》不违反法律规定;4.2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知没有合法证据效力。如果对涉案工程项目进行质量鉴定,前提应双方到场。项目已使用四年之久,系普通水利改造工程。除此,上述证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据的规定,不属于新证据。

昆鹏公司提交如下证据:新疆维吾尔自治区建筑厅网站下载截图,拟证明2015年5月6日期间阿不力孜·阿不都热合曼登记为昆鹏公司的员工。

于田县水务服务中心质证称:阿不力孜·阿不都热合曼如确实是昆鹏公司的员工,那么没必要内部承包。当时案涉项目招标时,新疆玉龙河公司建设工程有限公司也是竞标单位,以非法分包方式承包给了案外公司,故不予认可其证明力。

本院对2016年9月和2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件、2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的真实性予以确认,对证明的问题结合全案证据进行分析后予以认定。对2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》的真实性予以确认,对证明的问题结合全案证据进行分析后予以认定。2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》因系原件其对真实性予以确认,对证明的问题根据本案其它证据及于田县水务服务中心原审中的陈述来看,案涉工程已竣工验收合格且实际投入使用,故本院对该证据的证明力不予认定。关于新疆维吾尔自治区建筑厅网站下载截图的真实性本院无法确认。

本院经审查认为,根据于田县水务服务中心的再审申请,本案审查的重点是:一、案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》的效力如何认定;二、案涉工程金额如何确定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中,双方于2016年9月22日签订《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》,即双方之间的建设工程施工合同法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前,不存在法律、司法解释另有规定的情形,故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

1.关于案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”首先,本案中,昆鹏公司系招投标的方式取得涉案工程的施工,且从双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的签订和履行情况来看,相关合同主体为于田县水务服务中心和昆鹏公司,并加盖双方印章,昆鹏公司作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况。其次,本案即使存在昆鹏公司将案涉工程违法转包给不具备相关资质的自然人阿不力孜·阿不都热合曼,而昆鹏公司的该行为应为无效,但昆鹏公司的转包行为无效并不影响其与于田县水务服务中心签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力。故案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》签订主体资格符合法律规定,且系双方当事人真实意思表示,亦不违反法律、行政法规的强制性规定,于田县水务服务中心关于合同无效的主张无事实和法律依据,本院不予支持,原判决认定合同有效,并无不当。

2.关于案涉工程金额如何确定的问题。本案中,于田县水务服务中心主张案涉工程价款应以审计为准。对此本院认为,首先,承前所述,即使存在案涉工程非法转包而转包行为无效的法律后果,但该行为无效并不影响本案双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力,故案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》对合同双方具有约束力,各方当事人应按照合同约定履行权利义务。其次,《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定:“施工合同的内容包括工程范围、建设工程、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《中华人民共和国审计法》第九十条规定:“审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支,进行审计监督。”本案中,双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》第3条约定:合同价为10200559.83元;第7条约定:发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。本院认为,首先,审计机关对工程建设单位的审计是一种依职权所实施的行政行为,双方当事人并未约定以审计结论作为工程款的结算依据,故双方应以合同约定的固定总价作为结算工程款的依据。故于田县水务服务中心该主张无事实和法律依据,本院不予支持。其次,关于于田县水务服务中心提出案涉工程存在质量的问题。经审查,昆鹏公司在原审中提交的《分部工程施工质量评定表》等证据可证实,案涉工程项下的分部工程施工完成后,经施工单位、监理单位及建设方就该分部工程质量等级进行评定。于田县人民法院于2022年7月6日庭审笔录中记载:“问:原告继续举证。昆鹏公司:证据2.2016年9月25日被告委托的新疆宇通工程管理有限公司向原告方签发的涉案项目合同工程开工通知书1份、2016年10月15日由监理公司被告单位以及原告单位三方盖章确认的涉案项目土方开挖分布工程施工质量评定表2张和涉案项目河底混凝土浇筑施工质量评估表,用于证明原告实际履行了涉案项目建设工程的施工而且分布分项工程验收是合格的。涉案项目分布分项内容很多,原告今天带来了21册施工资料证明原告完成了施工,而且经验收质量是合格的。问:被告进行质证。于田县水务服务中心:三性予以认可,证明目的也认可,施工不是经验收合格应该是评定质量是合格的。问:原告什么时候开工?什么时候竣工?有没有交付施工?昆鹏公司:2016年9月28日根据监理单位开工通知书要求进场施工。由于中途农业灌溉、设计变更等影响,工程一直延续到2018年交付使用,整体验收资料不在我们手上,分布分项资料我们已经提交给法院了,已经交付施工。问:被告,原告所说的是否实?于田县水务服务中心:验收表述不准确,该项目由于缺乏审计报告无法组织验收,其他的属实。问:被告,涉案工程有没有被合格验收?于田县水务服务中心:是的。”据此,可以认定案涉工程已竣工验收合格,并无存在因工程质量不合格而付款条件未成就的情形,故于田县水务服务中心提出该主张无事实和法律依据,本院不予支持。

综上,于田县水务服务中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定,裁定如下:

驳回于田县水务服务中心的再审申请。

审判长 赵  亚  丽

审判员 热依拉·买买提

审判员 葛  瀚  文

二〇二三年六月十六日

书记员 菲鲁热 ·玉山

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发文时间:2023-06-17
来源:中国裁判文书网

判例(2023)新2801执932号 谢盛武、新疆仁和金贵建筑劳务有限公司等劳务合同纠纷执行实施执行裁定书

案  由 劳务合同纠纷  

案  号 (2023)新2801执932号 

发布日期 2023-06-18 


新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院

执 行 裁 定 书

(2023)新2801执932号

申请执行人:谢盛武,男,1965年1月8日出生,汉族,现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

被执行人:新疆仁和金贵建筑劳务有限公司,住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

法定代表人:杜耀明,系该公司经理。

被执行人:许洪波,男,1987年3月11日出生,汉族,现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

申请执行人谢盛武与被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波劳务合同纠纷一案,库尔勒市人民法院于2022年8月4日作出的(2022)新2801诉前调确419号民事裁定书已经发生法律效力。根据上述生效法律文书的规定,被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波应向申请执行人谢盛武支付欠款503,000.00元,因被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波不履行生效法律文书确定的义务,申请执行人谢盛武向本院申请强制执行,本院于2023年3月14日依法立案受理。

在本案执行过程中,本院依法采取了下列措施:

一、本院在执行过程中,依法向被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波发出执行通知书、报告财产令,责令履行其生效法律文书中确定的义务,传唤被执行人到本院接受调查询问,并报告财产状况,但被执行人未履行义务,且未向本院申报财产。

二、通过执行网络查控系统对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波的银行存款、车辆、不动产、证券、工商登记等财产进行调查,未发现被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波可供执行的财产。

三、通过传统调查方式到库尔勒市自然资源局、不动产登记中心对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波的土地、房产等财产进行调查,查明被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波名下无土地,无房产。

四、通过实地走访方式对被执行人居所地、经营场所地进行了调查和了解,未发现被执行人其他可供执行的财产。

五、本院已向被执行人发出限制高消费令及失信决定书。

本院已告知申请执行人本案的执行情况、财产调查措施、被执行人的财产情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等,申请执行人在指定期限内不能向本院提供被执行人可供执行财产线索,申请人书面同意终结本次执行程序,截至2023年6月17日,本案尚未执行到位金额503,000.00元。

本院认为,经穷尽财产调查措施,未发现被执行人有可供执行的财产或发现的财产不能处置,目前该案不具备继续执行的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十七条的规定,裁定如下:

终结本次执行程序。

申请执行人谢盛武对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波享有503,000.00元债权,如申请执行人发现被执行人有可供执行财产,可以向本院申请恢复执行。

本裁定送达后即发生法律效力。

审 判 长 李 媛 媛

审 判 员 胡 建 杰

审 判 员 德里格里桑

二〇二三年六月十七日

法官助理 郭 培 均

书 记 员 康 言 希


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发文时间:2023-06-18
来源:中国裁判文书网

判例(2017)苏08行终161号 淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司与淮安经济开发区国家税务局、江苏省淮安市国家税务局行政复议二审行政判决书

淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司与淮安经济开发区国家税务局、江苏省淮安市

国家税务局行政复议二审行政判决书

江苏省淮安市中级人民法院

行 政 判 决 书


案由:税务行政管理(税务)

案号:(2017)苏08行终161号

发布日期:2018-10-30

(2017)苏08行终161号

上诉人(一审原告)淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司,住所地淮安市清河新区旺旺路66号。

法定代表人袁沪,该公司董事长。

委托代理人武超平,江苏穿石律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)淮安经济开发区国家税务局,住所地淮安市水渡口大道18号。

法定代表人王**,该局局长。

委托代理人王怀峰,该局综合科副科长。

被上诉人(一审被告)江苏省淮安市国家税务局,住所地淮安市水渡口大道18号。

法定代表人徐志云,该局局长。

委托代理人支晓旭,该局法规处处长。

上诉人淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司(以下简称宝瑞祥泰公司)诉被上诉人淮安经济开发区国家税务局(以下简称开发区国税局)、江苏省淮安市国家税务局(以下简称市国税局)税务处理决定及行政复议一案,不服淮安市清江浦区人民法院(2017)苏0812行初35号行政判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案受理后,依法组成合议庭于2017年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人宝瑞祥泰公司的委托代理人武超平,被上诉人开发区国税局的行政机关负责人杨顺民及其委托代理人王怀峰,被上诉人市国税局的行政机关负责人陈扬清及其委托代理人支晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝瑞祥泰公司一审诉称:2016年6月23日,被告开发区国税局作出[2016]1号《税务处理决定书》,要求原告补缴2011年企业所得税6736925.96元并自滞纳税款之日按日万分之五支付滞纳金。原告不服此决定,向被告市国税局申请行政复议,被告市国税局作出淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》,决定维持被告开发区国税局作出的《税务处理决定书》。原告仍不服,认为案涉土地的出让价实为20万元/亩,故原清河区政府30255800元退款实为原告自有资金,而不属于被告所称的所谓的“财政性资金”,原告为维护自身合法权益,现依法提起行政诉讼,请求依法撤销被告开发区国税局作出的[2016]1号《税务处理决定书》第2项和被告市国税局作出的淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》。

开发区国税局一审辩称:一、处理决定事实清楚、证据充分、程序合法。该局根据省国税局下发的检查要求,于2016年3月24日开始,对原告实施检查,于2016年6月23日作出淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》,认定原告于2011年取得企业扶持发展资金30255800元(即土地返还款),未按规定申报收入。检查过程中,该局取得《项目合同书》、《补充协议》、《江苏省土地规费专用收据》、《情况说明》等证据予以证实。二、处理决定适用依据正确、处理内容适当。从资金支付、发票开具、税费缴纳和税收政策四个方面来看,该局确认原告取得的土地返还款具备收入确认条件,应当计入当期收入总额征收企业所得税。综上,收到政府的土地返还款,应作为企业取得的财政性资金处理,如果不能满足财税[2011]70号和国家税务总局2012年第15号文件规定的不征税条件,均应于收到当年计入企业应纳税所得额计算缴纳企业所得税,补缴2011年度企业所得税6736925.96元,并按规定缴纳税收滞纳金。请求依法驳回原告的诉请。

市国税局一审辩称:一、原处理决定事实清楚、证据充分、程序合法。二、原处理决定适用依据正确、处理内容适当。土地返还款通常是政府为了吸引企业投资,在土地交易中,就挂牌价格与协议价格的差额部分以各种名义给予企业的经济优惠利益。从资金支付、发票开具、税费缴纳和税收政策四个方面来看,该局确认原告取得的土地返还款具备收入确认条件,应当计入当期收入总额征收企业所得税。三、复议程序合法、复议决定正确。该局按规定对原处理决定程序及原处理内容的合法性和合理性进行审查,认为原处理决定事实清楚、证据充分,程序正当,适用依据正确,内容合法适当。

一审法院经审理查明:原告宝瑞祥泰公司位于淮安市清河新区旺旺路66号,成立时间为2010年10月11日,营业期限为2010年10月11日至2030年10月10日,经营范围为奥迪品牌汽车销售、汽车零配件销售等。2016年6月23日,被告开发区国税局向原告宝瑞祥泰公司作出淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》,认定原告“2011年收到企业扶持发展资金30255800元,未按规定计入企业当年收入总额,违反《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定以及(财税[2008]第151号)《财政部国家税务总局关于财政性资金行政事业性收费政府性基金有关企业所得税政策问题的通知》规定”,作出处理决定:“…2、被查单位(即原告)2011年收到财政性资金30255800元,应作收入,调整2011年度应纳税所得额30255800元。…据此计算应补缴2011年度企业所得税6736925.96元。3、上述涉及补缴的税款,根据主席令[2001]第049号《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条:纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”原告对此不服,向被告市国税局提起行政复议。2016年9月18日,被告市国税局作出淮国税复决字[2016]第1号《税务行政复议决定书》,后被告市国税局主动撤销该复议决定。2017年1月16日,被告市国税局经重新复议后,作出淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》,认为:被申请人于2016年6月23日作出的淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》中关于补缴2011年度企业所得税6736925.96元的具体行政行为事实清楚、证据充分,程序合法,适用依据正确,内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条和《税务行政复议规则》第七十五条的规定,决定维持被申请人于2016年6月23日作出的淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》。原告对此不服,提起本案诉讼,请求撤销被告开发区国税局作出的[2016]1号《税务处理决定书》第2项和被告市国税局作出的淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》。

一审另查明,2010年12月29日,原告宝瑞祥泰公司与淮安市原清河区人民政府签订《项目合同书》,就原告在清河投资建设奥迪汽车4S店项目达成协议。当日,双方签订《补充协议》,双方商定项目工地价格为每亩20万元人民币,摘牌时超过每亩20万元的溢价部分款项,甲方(清河区政府)承诺作为企业扶持资金奖励给乙方(原告)。2011年,原告宝瑞祥泰公司先后五次收到原清河区政府的土地返还款合计人民币30255800元。

一审法院认为:根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第三十二条的规定,国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。本案中,被告开发区国税局对其辖区内的企业具有作出税务处理决定的职权,行政相对人对此不服的,有权向上一级税务部门提起行政复议,对行政复议决定仍不服的,有权提起行政诉讼。关于原告提出的其位于淮安市××区,故被告开发区国税局对本案没有管辖权的诉讼主张,经查,根据淮国税发[2015]83号《关于进一步优化部分机构职能的通知》的精神,开发区国税局“负责市区除市局重点税源企业以外纳税人的纳税评估工作”。由此可见,根据被告市国税局的内部机构职能划分,被告开发区国税局具有对包括原告在内市区除市局重点税源企业以外纳税人进行纳税评估的职权,被告市国税局的上述内部机构职能划分,并不违反相关法律法规的规定,故原告的此项诉讼主张不能成立,一审法院不予采纳。

一、关于涉案的30255800元土地返还款应否纳入应纳税所得额,被告作出的税务处理决定是否合法的问题。

根据《中华人民共和国企业所得税法》第六条的规定,企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入,为收入总额。根据《财政部国家税务总局关于专项用途财政性资金企业所得税处理问题的通知》、《关于财政性资金行政事业型收费政府性基金有关企业所得税政策问题的通知》的规定,企业取得的各类财政性资金,除属于国家投资和资金使用后要求归还本金的以外,均应计入企业当年收入总额。关于原告提出的涉案30255800元土地返还款系原告自有资金,不应作为应纳税所得额,20万元/亩是双方真实意思表示,缴纳超过20万元/亩只是为了满足行政管理的需要等诉讼主张,经查,根据原告与原清河区人民政府签订的《项目合同书》及《补充协议》,“双方商定项目工地价格为每亩20万元人民币。摘牌时超过每亩20万元的溢价部分款项,甲方(即原清河区政府)承诺作为企业扶持资金奖励给乙方”。可见,原告取得土地使用权时,按正常的挂牌价格全额支付土地出让金,政府再以货币形式进行返还补偿,且根据双方的资金支付票据反映原告已经收到该土地返还款,具备会计和税收的收入确认条件。从票据开具看,在双方的交易业务中,原清河区政府并未收回原票据按返还后的价格重新开具票据,可见该返还款并非因交易政策调整等事项而退还多缴纳的土地款,不属于企业自有资金返还。从相关税费缴纳情况看,原告在办理土地权属登记前缴纳契税时,计税依据也是按照土地挂牌价格全额计算,未扣减企业收到的土地返还款,可见其挂牌价格就是土地成本总额,土地返还款不构成土地交易业务的组成部分,而应作为土地交易业务之外的政府吸引企业投资的财政性资金补助。综上,原告取得的涉案30255800元土地返还款不能视为其自有资金,也不属于国家投资和资金使用后要求归还本金的财政性资金,在税收上应纳入收入总额,原告的此项诉讼主张不能成立,法院不予采信。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条第一款的规定,纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规规定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报,报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。根据该法第三十二条的规定,纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。根据该法第五十二条第二款的规定,因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未交或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。本案中,原告于2011年获得企业扶持发展资金即涉案的30255800元土地返还款时并未将该笔资金作为应纳税收入处理,未主动如实申报、缴纳企业所得税,违反了上述法律法规的规定。关于原告提出的未纳税的过错不在于原告,而是因为被告对原告以《补充协议》进行纳税申报未提出异议,未及时告知原告应当就土地退款缴纳所得税,所以对涉案的30255800元土地返还款纳税已超过法定追征期,也不应该缴纳滞纳金的诉讼主张,没有事实和法律依据,法院不予采信。

关于原告提出的本案未按照《税务稽查规程》的程序处理的诉讼主张,经查,根据《江苏省国家税务局税收风险应对任务管理办法》第十五条的规定,省局根据全年任务总量与风险管理资源的配比,以省辖市局市区、县(市、区)局为单位,确定风险得分高的相应户数为年度应对任务。参考风险分值的高低、建议应对策略等因素,综合确定任务中每户纳税人的应对策略,风险应对策略包括税务稽查、反避税调查、纳税评估、纳税提醒。该管理办法第十八条规定,对于纳税评估中需要移送稽查的,经同级任务管理部门审核确认后,符合移送条件的推送给稽查部门进行应对。本案中,被告开发区国税局根据上级部门的要求,根据实际情况,对原告开展税务评估工作,并非税务稽查工作。同时,根据《税务稽查工作规程》的规定,税务稽查工作应由税务局稽查局实施。故原告此项诉讼主张不能成立,法院不予采信。

二、关于复议程序是否合法的问题。

被告市国税局根据《中华人民共和国行政复议法》及《税务行政复议规则》的相关规定,受理原告提起的行政复议申请后,由具备行政复议资格证书的两名行政复议人员负责办理,向被申请人开发区国税局发出《提出答复通知书》,要求被申请人自收到通知之日起十日内对该行政复议申请提出书面答辩,并提交证据、依据和其他有关材料。被告市国税局行政复议机构针对被申请人开发区国税局提供作出原具体行政行为的证据、依据及相关材料进行审查后,提出审查意见,经该局负责人批准,于法定期限内作出《税务行政复议决定书》,符合法定程序,并无不当。综上,被告开发区国税局于2016年6月23日作出淮国税开处[2016]1号《税务处理决定书》证据确凿,适用法律法规正确,符合法定程序。被告市国税局作出淮国税复决[2017]1号《税务行政复议决定书》程序合法。原告宝瑞祥泰公司的起诉没有事实和法律依据,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回原告淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司的诉讼请求。

上诉人宝瑞祥泰公司上诉称:本案的焦点是原清河区政府30255800元退款是否为上诉人的自有资金。一审中,上诉人已经提供了充分的证据证明30255800元为上诉人的自有资金,一审却仍然以形式化的证据否定《补充协议》所载明的合同当事人真实的意思表示,另外被上诉人行政行为存在程序违法。综上,请求撤销一审判决,依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人开发区国税局答辩称:一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确,检查程序合法,依法应予维持。被上诉人根据省国税局要求,依法调查,并向上诉人告知权利义务,选案、检查、审理三分离,程序合法。二、一审判决认定处理决定适用依据正确、处理适当,依法应予维持。被上诉人从资金支付、发票开具、税费缴纳和税收政策四个方面来看,可以确认上诉人取得的土地返还款具备收入确认条件,应当计入当期收入总额征收企业所得税,且并未超过追征期。请求二审法院驳回上诉,维持原判。

被上诉人市国税局答辩称:一、《税务处理决定》事实清楚、证据充分、程序合法。二、《税务处理决定》适用依据正确、处理内容适当。从资金支付来看,可以判断上诉人已经收到土地返还款;从票据开具看,可以判断土地返还款不属于企业自有资金返还;从相关税费缴纳情况来看,可以判断土地交易成本是全额的;从税收政策来看,可以判断土地返还款应计入收入总额。综上,收到政府的土地返还款,应作为企业取得的财政性资金处理,若不能满足财税[2011]70号和国家税务总局2012年第15号文件规定的不征税条件,均应于收到当年计入企业应纳税所得额。综上,请求驳回上诉,维持原判。

各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院,本院经审查对一审法院采纳的证据和认定的事实均予以确认。

二审另查明:2011年,原告宝瑞祥泰公司先后五次收到原清河区政府的企业扶持资金奖励合计30255800元,时间分别为2011年6月20日、7月22日、8月17日、8月24日、8月26日。2016年3月23日,开发区国税局向上诉人作出税务事项通知书(淮国税开通[2016]14号),决定自2016年3月24日起对该单位2013年1月1日至2014年12月31日期间(如检查发现此期间以外明显的税收违法嫌疑或线索不受此限)涉税情况进行检查,请依法接受检查,如实反映情况,提供有关资料。

二审庭审中,上诉人的代理人发表代理意见认为:一、一审判决认定事实错误。1、土地退款不属于“财政性资金”。所谓财政性资金,是指企业取得的来源于政府及其有关部门的财政补助、补贴、贷款贴息以及其他各类财政性专项资金,包括直接减免的增值税和即征即退、先征后退、先征后返的各种税收,但不包括企业按规定取得的出口退税款。本案中的“企业扶持资金”并不符合财政性资金的特征。2、本案土地退款属于上诉人自有资金。本案中,可以确认上诉人购买的土地是20万元/亩,超出的部分以“企业扶持资金”的方式退还给上诉人,因此,所谓的“企业扶持资金”从来就不存在,该资金自始就属于上诉人自有资金。二、一审判决适用政策、法律错误。1、现行政策对土地退款不应纳税。《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》(国发[2015]25号)第三条明确规定,各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往。本案土地退款属于优惠政策且已兑现,不应溯及。《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》(国发[2016]76号)明确规定,要加强招商引资领域政务诚信建设,地方人民政府在招商引资中应当认真履行依法作出的政策承诺和签订的各类合同、协议,不得以政府换届、相关责任人更替等理由毁约。根据上诉人与原清河区政府《补充协议》约定,超过20万元/亩的部分包括土地契税、土地转让业务费都退还,充分表明政府并无收取超过20万元/亩的土地出让金的意愿,自然也不存在缴税的问题,被上诉人连续五年让上诉人通过纳税申报也说明该款项无需纳税。2、即使土地退款应当纳税,也已超过法定追征期。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款规定,税款追征期为三年,自纳税人、扣缴义务人应当缴税之日起计算。上诉人自2011年收到退款至被查处之日早已超过三年,已超过追征期。3、即使土地退款应当纳税也不应缴纳滞纳金。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定,加收滞纳金是具有法定情形的,纳税人未按规定期限缴纳税款;自身存在计算错误等失误;或者故意偷税、抗税、骗税的。上诉人不属于其中任一种情形,可以参考税收征管法第五十二条第一款的规定,三年内可以要求补缴税款,但是不得加收滞纳金。三、被上诉人开发区国税局程序错误。1、税务处理适用属地原则,上诉人所处属于原清河区,开发区国税局对上诉人没有管辖权。2、开发区国税局作出的税务处理决定超越了法定职权。本案应当适用《税务稽查工作规程》,而不应适用《纳税评估工作规程》,本案行为均应属于稽查局的职责,开发区国税局作出处理决定,超越职权。由此导致的开发区国税局处理中缺乏相应的程序,没有严格按照相应程序执行,构成程序违法。

被上诉人开发区国税局、市国税局坚持一、二审的答辩意见。

本案争议焦点为:1、上诉人所获得的企业扶持资金应否纳入其收入总额,应否缴纳企业所得税;2、开发区国税局所作税务处理决定是否合法;3、市国税局复议决定是否合法。

(一)关于争议焦点一,即上诉人所获得的企业扶持资金应否纳入其收入总额,应否缴纳企业所得税。

本院认为,首先,《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定:“在中华人民共和国境内,企业和其他取得收入的组织(以下统称企业)为企业所得税的纳税人,依照本法的规定缴纳企业所得税。”第六条规定:“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入,为收入总额。”因此,上诉人作为一个企业,对其收入部分,依法具有纳税义务。

其次,《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定:“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。……”《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号文件)第一条规定:“……任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入,实行‘零地价’,甚至‘负地价’,或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”因此,国有土地出让过程中,土地出让金的缴纳是受让人的义务,任何地区、部门和单位不得以任何方式予以减免或者返还。上诉人认为本案所涉资金系土地出让金的返还,缺乏法律依据。

第三,从上诉人与原清河区政府签订的补充协议内容来看,“双方商定项目供地价格为每亩20万元,摘牌时超过每亩20万元的溢价部分款项,甲方(原清河区政府)承诺作为企业扶持资金奖励给乙方(本案上诉人)”,并无土地出让金返还的约定,而从上诉人依法缴纳了土地出让金之后,该资金的性质就不再属于上诉人,即使原清河区政府以“企业扶持资金”的形式奖励给上诉人,该奖励的资金也不能再说是上诉人的自有资金,只能认定是当地政府对招商引资企业的优惠政策,因此,该奖励应该认定为上诉人的收入。综上,上诉人所获得的企业扶持资金30255800元应当纳入其收入总额,依法应当缴纳企业所得税。

(二)关于争议焦点二,即开发区国税局所作税务处理决定是否合法。

本院认为,首先,关于管辖权以及相关程序问题。市国税局《关于进一步优化部分机构职能的通知》(淮国税发[2015]83号)第八条规定,开发区国税局“负责市区除市局重点税源企业以外纳税人的纳税评估工作”。本案中,由于涉及对上诉人应纳税额的评估,根据其职能分工,属于开发区国税局的职责范围,其具有管辖权,上诉人认为开发区国税局不具有管辖权的观点不能成立。而关于纳税评估与税务稽查的问题,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四章的规定,纳税评估与税务稽查均属于税务检查的范畴,区别在于二者对于未缴或者少缴税款的不同情形进行实施,也可以理解为税务检查的不同阶段。《江苏省国家税务局税收风险应对任务管理办法》第十八条规定,对于纳税评估中需要移送稽查的,经同级任务管理部门审核确认后,符合移送条件的推送给稽查部门进行应对。因此,需要进入税务稽查程序的,通常是情节比较严重可能构成违法需要处罚或者构成刑事犯罪需要追究刑事责任的情形。对于税务检查中应如何适用,属于税务机关针对不同情形应当判断的范畴,上诉人认为本案应适用税务稽查而非纳税评估从而构成程序违法的主张,缺乏法律依据,本院不予支持。

其次,关于上诉人所收到的企业扶持资金的奖励30255800元是否应缴纳企业所得税的问题,前文已详细阐述,即该企业扶持资金应当属于上诉人当年度的收入,依法应缴纳企业所得税。

第三,关于追征期的问题。《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条规定:“企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内,向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表,预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内,向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表,并汇算清缴,结清应缴应退税款。……”《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定:“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十一条规定:“税收征管法第五十二条所称纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,是指非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误。”第八十二条规定:“税收征管法第五十二条所称特殊情况,是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误,未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款,累计数额在10万元以上的。”第八十三条规定:“税收征管法第五十二条规定的补缴和追征税款、滞纳金的期限,自纳税人、扣缴义务人应缴未缴或者少缴税款之日起计算。”本案中,从上诉人未缴纳税款的数额来看,已远远超过法律规定的特殊情况的10万元限额。因此,本案所涉税款的追征期可以适用“特殊情况”下的五年,从上诉人2011年纳税年度缴税期满(年度终了之日起五个月内,即2012年5月31日)至其2016年3月24日通知检查计算,并未超过法律规定的五年期限。上诉人主张已超过追征期的主张,缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。

第四,关于滞纳金的问题。本院认为,《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定:“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”因此,我们国家实行的是税收法定原则,包括滞纳金的加收问题,加收滞纳金应当具有法定事由。从《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第五十二条第二款、第三款规定来看,加收税收滞纳金三种法定情形为:纳税人未按照规定期限缴纳税款;自身存在计算错误等失误;故意偷税、抗税、骗税的。本案中,上诉人未缴纳税款不属于上述三种情形中的任何一种,即上诉人未缴纳企业所得税,不能归咎于上诉人。在税务机关无法证明纳税人存在责任的情况下,可以参考《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款关于“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金”的规定,在滞纳金方面作出对行政相对人相对有利的处理方式。因此,被上诉人开发区国税局作出的税务处理决定要求上诉人补缴税款具有法律依据,但未缴或少缴税款并非上诉人责任,其加收滞纳金的决定缺乏法律依据,依法应予撤销。

(三)关于争议焦点三,即市国税局复议决定是否合法。

被上诉人市国税局依法受理上诉人提起的行政复议申请,履行了相关程序规定,针对开发区国税局作出的税务处理决定的证据、依据及相关材料进行了审查,并于法定期限内作出复议决定,对于其应当补缴税款认定事实清楚,法律适用正确,程序合法,依法应予确认;但对于加收滞纳金问题认定不当,依法应予撤销。

综上,一审判决认定事实部分不清,适用法律错误,依法应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立,本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条、第三十二条、第五十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十一条、第八十二条、第八十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、撤销淮安市清江浦区人民法院(2017)苏0812行初35号行政判决;

二、撤销淮安经济开发区国家税务局淮国税开处[2016]1号税务处理决定中关于加收滞纳金的部分;

三、撤销江苏省淮安市国家税务局淮国税复决[2017]1号税务行政复议决定中关于维持淮安经济开发区国家税务局淮国税开处[2016]1号税务处理决定中关于加收滞纳金的部分。

一审案件受理费50元,上诉案件受理费50元,均由淮安经济开发区国家税务局、江苏省淮安市国家税务局负担。

本判决为终审判决。

审判长  徐冬然

审判员  石亚东

审判员  孙聂娟

二〇一八年七月二十四日

法官助理陈路

书记员金琦

附:相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;……

《中华人民共和国税收征收管理法》

第三条税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。

任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

第三十二条纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

第五十二条因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金。

因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。

对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制。

《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》

第八十一条税收征管法第五十二条所称纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,是指非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误。

第八十二条税收征管法第五十二条所称特殊情况,是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误,未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款,累计数额在10万元以上的。

第八十三条税收征管法第五十二条规定的补缴和追征税款、滞纳金的期限,自纳税人、扣缴义务人应缴未缴或者少缴税款之日起计算。

[关联文书]

行政二审 江苏省淮安市中级人民法院 (2017)苏08行终161号 2018-07-24 改判

行政一审 淮安市清江浦区人民法院 (2017)苏0812行初35号 2017-07-24 判决

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发文时间:2018-10-30
来源:中国裁判文书网

判例(2021)最高法民终1278号 黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司、黑龙江省康亚投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司、黑龙江省康亚投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷

民事二审民事判决书


中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书


案由:合资、合作开发房地产合同纠纷

案号:(2021)最高法民终1278号

发布日期:2023-01-06

(2021)最高法民终1278号

上诉人(一审原告):黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司,住所地黑龙江省哈尔滨市道里区光华街170号负1-3层2A号。

法定代表人:龚保民,该公司董事长。

委托诉讼代理人:王洋,北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人:任丽华,北京市京师律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):黑龙江省康亚投资有限公司,住所地黑龙江省哈尔滨市道里区紫园路6号2层206号。

法定代表人:聂洪彦,该公司经理。

委托诉讼代理人:李君,北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李佳芯,北京市炜衡律师事务所律师。

上诉人黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司(以下简称宝宇公司)因与被上诉人黑龙江省康亚投资有限公司(以下简称康亚公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案,不服黑龙江省高级人民法院(以下简称一审法院)(2020)黑民初85号民事判决(以下简称一审判决),向本院提起上诉。本院于2021年11月30日立案后,依法组成合议庭,于2022年1月12日公开开庭进行了审理。宝宇公司的法定代表人龚保民及委托诉讼代理人王洋、任丽华,康亚公司的法定代表人聂洪彦及委托诉讼代理人李君、李佳芯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝宇公司上诉请求:1.撤销一审判决;2.改判支持宝宇公司的全部诉讼请求(具体数额以法院审计鉴定为准);3.本案一审、二审诉讼费用由康亚公司承担。事实与理由:(一)宝宇公司与康亚公司在合作过程中签订多份内容重复、冲突、矛盾的协议,且存在合同时间倒签问题。若要查清案件真实情况,还原双方当初的真实意思表示,需结合本案所有证据进行分析,而不能仅依据合同简单认定。一审判决认定,两公司于2015年11月12日签订的《宝宇天邑澜山项目投资协议书》(以下简称《1112投资协议》)、2015年11月16日签订的《宝宇天邑澜山项目投资协议书》(以下简称《1116投资协议》)、2015年11月17日签订的《宝宇天邑澜山项目投资协议书》(以下简称《1117投资协议》)、2015年12月6日签订的《宝宇天邑三、四期项目投资协议书》(以下简称《1206投资协议》)等多份协议内容“繁杂或有反复变化或有部分矛盾”。宝宇公司提交的证据证明,《1117投资协议》系倒签合同,其真实签订时间并非2015年11月17日。

(二)一审判决认定事实错误。康亚公司出资不实,该公司实际投资额为1.5亿元,且一审判决混淆借款3.9亿元与名义投资3.9亿元两个法律关系。一审判决割裂了本案多份投资协议的关系,忽略了双方分别于2016年6月6日签订的《黑龙江省康亚投资有限公司向黑龙江省宝宇房地产开发有限责任公司投资协议补充说明》(以下简称《0606补充说明》)和2016年6月13日签订的《黑龙江省康亚投资有限公司向黑龙江省宝宇房地产开发有限责任公司投资情况说明》(以下简称《0613情况说明》)的真实意思,认定事实错误。1.宝宇公司与康亚公司同时存在两个3.9亿元的合同,第一个是3.9亿元的借款合同,宝宇公司与刘子豪、韩鹏飞、黑龙江宝宇建设工程有限公司(以下简称宝宇建设公司)、哈尔滨宝宇商品混凝土有限公司(以下简称宝宇商混公司)、康亚公司资金往来情况可以证明,宝宇公司早已将3.9亿元借款偿还完毕,与《0606补充说明》和《0613情况说明》吻合。另一个是3.9亿元的投资合同,康亚公司真实投资额是1.5亿元,康亚公司为凑成3.9亿元投资款,在两天内转账2.4亿元至宝宇公司后即转回,为虚假出资。2.从康亚公司支付1.5亿元投资款以及其收回投资本金的过程可以看出,康亚公司实际投资额即1.5亿元。宝宇天邑二期项目(以下简称二期项目)主体建设时间集中在2016年3月至10月,而康亚公司出资1.5亿元的时间集中在2015年12月至2016年3月,并且资金的使用持续至2016年6月至8月。资金停留和利用时间与项目开发建设时间相一致,符合合作开发房地产合同的典型交易目的。2016年6月以后宝宇公司才开始向康亚公司陆续返还投资款,与《1116投资协议》约定的返还投资款的条件一致,这证明了双方认可1.5亿元作为投资款,实际也在按照《1116投资协议》履行,关于投资款返还条件的约定没有发生改变。3.《1112投资协议》约定“经双方友好协商,一致同意将甲方(宝宇公司)向乙方(康亚公司)所借叁亿玖仟万元人民币款项变更为乙方对宝宇天邑澜山项目的投资款”。然而,《1116投资协议》将此条修改为“经甲、乙双方友好协商,乙方决定向宝宇天邑二期项目进行投资,由甲、乙双方共同合作开发宝宇天邑二期项目。”且《1116投资协议》第七条明确约定《1112投资协议》即行废止。因此,宝宇公司与康亚公司对合作开发中康亚公司的3.9亿元资金的来源进行了变化。《1116投资协议》废止了《1112投资协议》,其删除的内容就是借款转投资的内容,本案不存在借款转投资的变化。4.《0606补充说明》《0613情况说明》虽然名为投资,但从内容看,“投资款”实际就是借款。《0606补充说明》和《0613情况说明》的真实意思是宝宇公司偿还了3.9亿元借款,康亚公司支付了1.5亿元真实的投资款。《0613情况说明》表明之前的借款没有转化为投资款,1.5亿元才是《1116投资协议》项下的投资款,而且康亚公司以后还要出资,因此双方的最后合意是借款不转变为投资款。本案应当以康亚公司在后的出资情况考察其是否足额出资。《0606补充说明》和《0613情况说明》签订后,康亚公司又向黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司哈尔滨第二分公司(以下简称二分公司)支付2.4亿元,与前述1.5亿元的总和恰好为3.9亿元。该行为说明康亚公司亦认为之前的借款并不属于履行出资义务,康亚公司仍然在按照《1116协议》约定继续履行出资义务。因此,前述内容不构成借款转换为投资的确认

(三)一审判决认定《1117投资协议》真实签订时间为2015年11月17日,系认定事实错误。《1117投资协议》并非双方的真实合意,系倒签文件。《1117投资协议》不能作为认定双方权利义务的依据,康亚公司的出资义务仍为3.9亿元而非2.12亿元。1.2014年4月3日的《黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司董事会(扩大会议)决议》(以下简称《0403董事会决议》)和2014年4月4日的《黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司股东会决议》(以下简称《0404股东会决议》)与实际情况不符。2.《1116投资协议》与《1117投资协议》订立时间仅差一天,投资额由3.9亿元变更为2.12亿元,收益分配比例没有发生变化,均为49%。在交易背景没有重大变化且投资额降低超1/3的情况下,收益分配比例没有发生变化,与商业合理性不符。3.《0606补充说明》《0613情况说明》形成于《1117投资协议》之后,《1117投资协议》与《1116投资协议》在康亚公司的投资数额上出现了重大变化,如果《1117投资协议》是双方的真实合意且于当日签订,则《0606补充说明》及《0613情况说明》均应在文件中明确指向《1117投资协议》,但两份说明都明确双方按照《1116投资协议》执行。因此,《1117投资协议》签订时间不是2015年11月17日。即便《1117投资协议》是2015年11月17日签订的,2016年6月的《0606补充说明》《0613情况说明》也变更为不再按照《1117投资协议》执行,而是按照《1116投资协议》执行。无论何种情形,双方履行的依据都应当是《1116投资协议》。4.从借款合同的数额及《1116投资协议》与《1117投资协议》相隔时间来看,《1117投资协议》的订立不具有合理性。3.9亿元这一数额起源于2014年4月3日韩鹏飞、刘子豪与宝宇公司签订的《借款合同》中约定的3.9亿借款。如果康亚公司主张借款转投资款,也应当是3.9亿元借款转投资款,而不会出现2.12亿元借款转投资款。5.2015年12月至2016年7月,康亚公司向二分公司转账1.5亿元和2.4亿元的行为恰好与《1116投资协议》一致。而按照《1117投资协议》,康亚公司只需在1.5亿元之后再出资6200万元即可达到2.12亿元。显然,康亚公司履行的不是《1117投资协议》,而是《1116投资协议》。6.双方关于投资的最后意思表示是《0613情况说明》,双方确定投资数额、投资义务应当以《0613情况说明》为准。2016年9月5日双方签订的《天邑澜山项目利润2016年预分配方案》(以下简称《预分配方案》)虽然出现了《1117投资协议》和49%的内容,但仅是对投资协议内容的摘录和描述,不代表康亚公司已经出资完毕,不代表康亚公司无论是否足额出资都享有49%的份额。该预分配文件也不能直接得出康亚公司已经足额出资的结论,不具有确认康亚公司足额出资的意义。7.康亚公司倒签《1117投资协议》的真实目的是将体外资金纳入体内循环、洗钱以及规避税收。

(四)一审判决认定三期部分开发成本不计入二期项目回迁房安置成本但回迁房销售收入计入二期项目收入,系认定事实错误。在回迁房成本不计入二期项目成本的情况下,根据合同约定以及公平原则,销售收入也不应计入二期项目总收入。1.二期项目建设16190㎡回迁安置用房是宝宇公司按照挂牌条件规定和土地出让合同约定要承担的法定责任和义务,属于必须支付的开发建设成本。宝宇公司与康亚公司在《天邑澜山项目利润2016年预分配方案未尽事宜》(以下简称《未尽事宜》)中也明确约定,宝宇天邑澜山项目中“应建而未建的”16190㎡的回迁安置房在三、四期项目建设时,双方按各自持股比例补交建设费用。二期项目的回迁房是按规定“应建而未建的”,是因为双方为后续合作三、四期项目做资金准备,决定将二期回迁安置房进行销售,通过规划调整及批准后将二期的回迁安置房调整到了同是宝宇公司摘得的三期项目。2.虽然康亚公司经过生效判决已经退出了三、四期项目的合作,但康亚公司与宝宇公司仍应按照各自持股比例支付在三期建设回迁房所需的成本。因回迁房开发建设成本由宝宇公司在三期内独自承担了,二期的回迁房的销售收入就不应再计入双方合作的总收入之中,应从二期的总销售收入中扣除,将此销售款转入宝宇公司开发的三期项目内,以用于支付二期“应建而未建的”在三期内建设完成的回迁房的开发建设成本。3.由于宝宇公司和康亚公司将02-04地块内的回迁房源全部进行了销售,调整到三期(02-07-01)地块内的回迁房因当时还没有征拆,不能在此地块内及时的为02-04、02-06地块内被动迁居民及时提供动迁安置房源。为了解决这些居民的安置问题,宝宇公司和康亚公司在一期地块内为02-04、02-06的3户被动迁居民购买了商品房用于回迁安置。后期政府在三期地块安置被动迁居民的房源内,不可能体现出在一期地块内已经安置完成的这3户被动迁居民。一审法院不能以没有证据证明02-07地块安置的被动迁居民是二期地块内的回迁居民,而否认宝宇公司建设16190㎡的回迁房的责任和义务。4.回迁房销售收入与成本应统一计算在三期。不论康亚公司是否与宝宇公司继续合作三、四期项目,都要承担在02-07地块内为二期“应建而未建的”回迁房建设的资金。一审法院认定回迁房销售收入计入二期收入,而其对应的成本却由宝宇公司在三期独自承担,违背公平原则,也与事实不符。若康亚公司不承担此部分成本,则对应的销售收入也应计入三期,由宝宇公司独自享有。

(五)一审判决关于土地增值税按照《未尽事宜》约定进行预提,营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税合计数额为228036353.65元,待实际缴纳后,双方对差额部分再予结算的认定错误。2020年10月21日庭前会议中,宝宇公司与康亚公司同意土地增值税按照税务机关“5/6/7”规定计算。在宝宇公司与康亚公司对此达成一致意见的情况下,应视作康亚公司变更了此部分的诉讼请求,一审判决预留计算的土地增值税标准有误,计算的税收金额也不符合双方合意。

(六)一审判决对二次变电所项目、城市中心广场预留费用的金额认定错误。1.变电所项目、城市中心广场项目均是二期项目应当承担的成本,应当按照结算原则计算。宝宇公司摘得三马地区北、中部片区九宗地块的挂牌条件中明确规定,在02-05地块内建设二次变电所和城市中心广场所需的拆迁和建设费用由中标单位承担。本案重审时,宝宇公司已将当时的挂牌条件和后期道外区政府申请规划部门调整的规划方案提交一审法院。应按照结算原则,根据二期应该分摊的比例予以提存预留,不应将此建设成本纳入分配的范畴。2.城市中心广场项目、变电所项目,应当按照评估结果提存预留。二期项目中期结算时,宝宇公司与康亚公司在《未尽事宜》中对城市中心广场做过提存预留,因当时城市中心广场的征收费用还没有经过道外区政府指定的评估单位进行评估,是双方预估暂定的额度。现在已经有了评估结果,能够准确的确定此部分应征收的费用,因此在本案审理中,应该按照政府指定的评估单位评估出来的额度予以提存预留。

(七)一审判决对宝宇公司与黑龙江省哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室(以下简称房屋征收办公室)签订的《道外三马地区棚改项目(02-04)抵款国有地上房屋征收与补偿工作包保协议书》(以下简称《包保协议》)项下应计提征收工作专项经费的数额认定错误。《包保协议》约定应当计提的征收工作专项经费12411014元系行政规费,是宝宇公司必须履行的法定义务,剩余征收工作专项经费8411014元及应缴纳契税422050.70元均应当计入二期项目成本,在二期项目利润中予以扣减。

康亚公司辩称:(一)宝宇公司与康亚公司在合作期间签署的系列投资合作协议、投资情况说明以及《预分配方案》《未尽事宜》,2016年12月9日,宝宇公司与康亚公司签订的《宝宇天邑澜山项目资产分配协议书》(以下简称《资产分配协议》)等,可以确认双方法律关系由借款关系转化为投资关系的过程,而并非单纯以出资金额确定利润分配比例。康亚公司与宝宇公司49%:51%的利润分配原则实际已经履行并得到生效裁判的确认。1.双方合作的背景是宝宇公司一期项目开发失败,二期项目缺乏启动资金和后续管理、销售能力,宝宇公司与康亚公司的合作是开发资金、管理团队、销售渠道等全方位的合作。2.双方合作期间签署的系列投资合作协议、投资情况说明以及《预分配方案》《未尽事宜》《资产分配协议》等系建立在平等、自愿的基础上,均合法有效,应予履行。3.根据双方签订的一系列投资合作协议及分配方案的约定,康亚公司在二期项目中享有49%的利润分配份额,该份额并非仅依据投资金额确定,而是综合考虑出资时机、合作深度等方面而确定。在本案诉讼前,宝宇公司对于这一分配原则一直不持异议,亦按该分配原则向康亚公司分配了二期项目的部分收益。4.一审法院和最高人民法院作出的裁判文书均已对康亚公司与宝宇公司之间系由借款合同关系转化为合作开发关系予以确认,对于双方之间利润分配比例按照49%:51%亦全部予以认定。

(二)康亚公司通过被委托方四个主体自2014年4月8日至2015年5月27日向宝宇公司共计支付3.9亿元,该款项经双方合意由借款转化为对二期项目的投资款。康亚公司向二分公司另行转账3.9亿元,后又由宝宇公司、二分公司将上述款项回款至康亚公司账户,该款项的入账与回款行为是为了配合财务处理需要而做出,宝宇公司片面截取相关协议内容,主张同时存在借款和投资合作的法律关系以及出资不实等缺乏事实和法律依据。1.康亚公司通过被委托方四个主体向宝宇公司支付3.9亿元,该款项经双方合意,由借款转化为投资款,康亚公司已经实际出资到位。自康亚公司投资管理项目后,二期项目从未因资金问题影响项目开发。康亚公司与宝宇公司签订《1112投资协议》之前就已经达成了借款转投资款的合意。且借款合同性质的转化是双方经过《1112投资协议》《1116投资协议》《1117投资协议》明确确认的,应以合同确定的性质来认定3.9亿元款项已由借款转化成投资合作款。康亚公司委托支付的3.9亿元自转款之日即已转变为康亚公司对宝宇公司二期项目的投资合作款,且上述资金在2015年5月27日就已经全部到账。康亚公司向宝宇公司的借款自始即已变更为投资款,康亚公司的投资义务也已经于2015年5月27日全部履行完毕。2.为了配合财务处理需要,康亚公司另行陆续向二分公司账户转入共计3.9亿元,后期又由宝宇公司、二分公司陆续将3.9亿元回款至康亚公司账户。双方签订的《预分配方案》《未尽事宜》均按照49%:51%的分配比例进行分配,从未就投资款数额、利润分配比例有过任何争议。

(三)二期项目回迁房销售收入应当计入二期项目销售收入,三、四期建设回迁房的代建费用不应当纳入二期项目成本由康亚公司承担;二次变电费用不应当计入二期项目成本;城市中心广场项目的预留费用应当以双方在《未尽事宜》中约定的4亿元为准,且康亚公司应享有中心广场02-05-02地块总建筑面积对应比例的权益;土地增值税应当按照《未尽事宜》约定的比例预留。1.原规划的回迁房均已变更手续全部纳入二期项目商品房对外销售。故二期回迁房销售收入应当计入二期项目销售收入。另案生效判决认定双方三、四期合同解除,已不具备还建基础。因宝宇公司违约导致双方合作解除,康亚公司无需向三、四期补代建费用。二期项目独立核算,二期项目应承担的项目成本由双方按照分配比例承担;二期项目代其他几期项目承担的成本,宝宇公司应在结算时另行支付给康亚公司。三、四期项目由黑龙江宝宇天邑房地产开发有限责任公司(以下简称宝宇天邑公司)自行拆迁,自行开发,并独享项目收益,故解决好回迁户的回迁安置问题是宝宇天邑公司应尽的义务,不应让二期项目来分摊三、四期项目的回迁成本。哈尔滨市三马地区开发改造建设推进办公室发布的《关于道外区三马地区棚改项目北、中部片区回迁安置地块调整事宜的函》及《关于道外区三马地区棚改项目北、中部片区回迁安置地块调整明细表》可以证明,被征收居民基于噪音等原因对集中安置在二期持有异议,为使被征收居民满意,哈尔滨市三马地区开发改造建设推进办公室将“原来按片区相对集中安置”调整为“按地块原地安置”,故二期项目不应当也无必要再额外承担其他项目的开发成本。2.双方仅对绿地和学校费用分摊进行约定,并未对变电站费用分摊进行约定,故二期项目不应分摊变电站费用。康亚公司与宝宇天邑公司之间不存在关于四期01-02-02地块的合作关系,宝宇天邑公司迁移变电设施,获得该变电设施所在优质地块的土地开发机会,开发所得收益为宝宇天邑公司独自享有,康亚公司未参与任何收益的分配,因此康亚公司无义务承担该变电设施迁移费用。3.双方已经将城市中心广场的预算费用进行了预提,该费用包含了城市中心广场从拆迁、建设到交付使用的全部费用。目前并无决算文件、竣工验收等证据证明城市中心广场已经建设完毕,该费用尚未发生,故二期项目不应对未最终实际发生的城市中心广场成本予以分摊。双方已无法再继续合作,为保护康亚公司的合法权益,在城市中心广场拆迁建设前,应对城市中心广场预提费用由双方建立共管账户进行共管,待实际发生时由双方共同审批支付。二期项目已经按照19.89%的比例预留了城市中心广场即02-05地块的所有拆迁建设费用,相对应的,康亚公司应享有城市中心广场02-05-02地块总建筑面积对应比例的权益。4.在宝宇公司未实际缴纳二期项目土地增值税之前,土地增值税预留比例应以双方在《未尽事宜》中约定的数额为准。如双方难以达成一致,可以去税务部门申请清算,最终以据实缴纳税款数额为准。

宝宇公司于2017年11月29日向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院起诉请求:1.康亚公司返还2000万元(预估数,根据项目决算或者审计情况变更诉讼请求);2.康亚公司给付前述款项利息10万元(预估数,以中国人民银行贷款利率为基础,参照逾期罚息上浮50%标准,自2016年9月21日起计算至实际返还之日止);3.康亚公司承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为:1.康亚公司返还多分得利润2.5615亿元(暂定数,待项目结算后另行确定);2.康亚公司给付前述款项的利息(按年24%标准计算,自2016年9月21日起计算至实际返还之日止);3.康亚公司承担本案诉讼费用。本案发回重审后,宝宇公司多次变更起诉请求,2020年9月2日最终确定起诉请求为:1.宝宇公司与康亚公司之间的投资合作开发关系无效,确认双方之间系借款合同关系,康亚公司向宝宇公司返还207341770.32元和该笔款项的资金占用费(暂计至2020年7月21日为188386350.98元,两项合计金额为395728121.30元;并自2020年7月22日起,以207341770.32元为基数,按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止),返还分配给康亚公司的车位、库房。2.如果经法院审理,认定宝宇公司与康亚公司之间确系合作开发关系,则请求判令康亚公司向宝宇公司返还多收取的利润款258712181.7元和该款项的资金占用费(暂计至2020年7月21日为235839475.32元,两项合计金额为494551657.02元;并自2020年7月22日起,以258712181.7元为基数,按照年利率24%的标准计算资金占用费至实际清偿之日止);3.康亚公司承担本案全部诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认证认为,宝宇公司与康亚公司举示的证据存在部分重复,且双方对部分证据的真实性无异议,因此,双方当事人对真实性无异议的证据,一审法院对其真实性予以确认并在卷佐证,对证明的问题结合本案相关事实予以认定。

根据双方当事人的举证、质证及庭审辩论情况,结合一审法院审理的与本案相关的(2020)黑民初84号案件审理情况,一审法院确认如下案件事实

2012年3月1日,黑龙江省哈尔滨市三马地区开发改造建设工作推进办公室与宝宇公司、哈尔滨铁路局哈尔滨工务段签订拆迁补偿协议,约定宝宇公司取得三马地区北部、中部片区的建设用地使用权,哈尔滨铁路局哈尔滨工务段委托评估三马地区涉及铁路专用线路资产合计为1973.37万元,其中北部片区582.22万元、中部片区502.88万元、南边片区888.27万元。涉及哈尔滨工务段的拆除道岔及恢复线路工、料费合计91.8万元一并在此协议中支付。

2012年6月28日,宝宇公司与意境(上海)建筑设计有限公司签订《建设工程设计咨询合同》,对总面积约为80公顷的宝宇天邑开发项目做总体规划设计,服务总价费用为450万元。2010年8月3日,宝宇公司与CIDL、北京太初建元建筑设计咨询有限公司签订《哈尔滨三马项目规划、建筑设计合同》,约定设计范围为三马项目(北区、中区、南区)红线范围内的规划设计方案、三马项目北区建筑专业扩大初步设计。设计费取费标准为用地总体规划金额约为234万元,北区建筑单体方案1256万元。康亚公司认可在《预分配方案》确定时发生总体规划设计费用360万元。2010年8月4日,宝宇公司与CIDL、北京阳光艺景园林绿化有限公司签订《哈尔滨三马项目景观设计合同》,约定设计范围为三马项目(北区、中区、南区)红线范围内的景观规划设计;三马项目一期(北区)项目的景观概念方案设计、景观方案深化审计等。设计费取费标准为景观规划设计每平方米6元,暂时按53万平方米计算,金额约为318万元;景观设计每平方米27元,暂时按14.5万平方米计算,金额约为391.5万元。

2014年4月3日,韩鹏飞、刘子豪与宝宇公司签订2份《借款合同》,约定二人各出借宝宇公司2亿元。康亚公司与宝宇公司均认可该款系康亚公司出借给宝宇公司。同日,宝宇公司召开董事会(扩大会议)并形成决议,决定设立二分公司作为二期项目公司,独立核算,自负盈亏。

2015年1月21日,宝宇公司与哈尔滨工百兴达商贸有限责任公司(以下简称工百兴达公司)、黑龙江省丰泽源房地产开发有限责任公司(以下简称丰泽源公司)签订协议书,约定工百兴达公司、丰泽源公司房屋土地位于黑龙江省哈尔滨市道外区××路××号××号,房产面积总计34795.78平方米,土地面积24043.6平方米,双方确认上述房屋及土地一口价补偿款总计为2.3亿元,包含工百兴达公司、丰泽源公司取得转让土地的使用权以及见诸于土地上的全部房屋及征收(拆迁)补偿相关的全部费用。协议第七条约定,在政府有关部门组织房屋征收时,无论评估价格和综合补偿款多于或少于2.3亿元,工百兴达公司、丰泽源公司皆放弃上述土地、房屋任何补偿要求,政府有关部门无需再支付任何补偿款给工百兴达公司、丰泽源公司。协议签订后,宝宇公司将2.3亿元补偿款给付完毕。

2015年5月4日,宝宇公司设立二分公司并取得营业执照,其前身为宝宇公司为开发二期项目设立的项目部,负责二期项目开发工作,管理二期项目的相关款项。二分公司成立后,继续履行二期项目部的职能。

2015年11月12日,宝宇公司与康亚公司签订《1112投资协议》,约定:双方于2014年4月3日和12月17日签署了两份借款合同,康亚公司借给宝宇公司共计3.6亿元用于宝宇天邑澜山项目(即宝宇天邑二期)开发建设,截至2014年12月17日,康亚公司借给宝宇公司的资金实际到位3.9亿元。鉴于双方合作良好,项目运行稳健,为谋求长期合作、共同发展,保障康亚公司资金安全及利益充分实现,保证宝宇公司偿还宝宇天邑澜湾(宝宇天邑一期)银行贷款资金周转,经双方友好协商,一致同意将宝宇公司向康亚公司所借3.9亿元款项变更为康亚公司对宝宇天邑二期项目的投资款,并就相关事宜达成协议如下:1.康亚公司为开发建设宝宇天邑二期项目共计投资3.9亿元。宝宇天邑二期开发项目收益:宝宇公司占51%份额,康亚公司占49%份额。2.双方共同负责宝宇天邑二期项目的开发建设及经营管理。其中宝宇公司侧重负责项目的前期征地拆迁、规划设计、项目建审报批、报验及营销等工作;康亚公司侧重负责该项目工程建设及施工管理。3.宝宇天邑二期项目的工程发包、设备(材料)采购和经费支取由双方共同审核确定。4.在保障宝宇天邑二期项目工程建设的前提下,在该项目商品房销售个人银行按揭贷款到账后,康亚公司有权优先收回其全部投资本金,即3.9亿元。康亚公司除本金之外的投资收益部分可作为宝宇天邑三、四期项目(具体项目名称待定)投资款。5.如遇宝宇公司资金周转困难,宝宇公司可将宝宇天邑二期项目收益资金调剂用于偿还宝宇天邑澜湾项目银行贷款。如遇宝宇公司偿还银行贷款资金不足情况,宝宇公司可用宝宇天邑二期项目申请银行贷款解决,相关银行贷款本息由宝宇公司独自承担,不计入宝宇天邑二期项目成本及收益核算中。宝宇公司以上周转和调剂宝宇天邑二期项目收益资金行为,不应影响宝宇天邑三、四期项目后续开发建设。6.康亚公司将为开发建设宝宇天邑三、四期项目投资8亿元,该笔投资中包括康亚公司在宝宇天邑二期项目中未分配的投资收益(未分配投资收益具体数额待宝宇天邑二期项目结算后确定),如康亚公司在宝宇天邑二期项目中未分配投资收益不足8亿元,康亚公司将在宝宇天邑三、四期项目开发建设过程中根据实际情况予以补足。宝宇天邑三、四期项目收益:宝宇公司占51%份额,康亚公司占49%份额。7.在保障宝宇天邑三、四期项目工程建设的前提下,双方先行收回各自投资本金。对于宝宇天邑二、三、四期项目销售剩余房产,双方按所占股本比例分摊所有权,双方可共同成立资产管理公司进行经营管理或折价后由宝宇公司现金收购(具体方式双方另行约定,如遇办理相关房产权证时发生费用应计入开发成本)。宝宇天邑三、四期项目的工程发包、设备(材料)采购和经费支取由双方共同审核确定。8.康亚公司只对宝宇天邑二期项目及后续开发的宝宇天邑三、四期项目进行投资,对相关项目之外宝宇公司各项债权、债务或经济纠纷不承担任何责任。9.本协议签订生效后,双方此前签署的两份借款合同及相关文书即行废止。10.协议争议的解决方式:本协议执行中发生争议,由双方协商解决,协商不成的,依法向本协议签订所在地有管辖权的法院起诉解决。争议期间,各方仍应继续履行未涉争议的条款。11.协议变更和解除:非因本协议规定允许变更或解除协议的情况发生,本协议任何一方不得擅自变更或解除协议。协议各方依照本协议规定变更或解除本协议时,应及时采用书面形式通知其他当事人,并达成书面协议。

2015年11月16日,宝宇公司又与康亚公司签订《1116投资协议》,该协议与《1112投资协议》内容基本相同之处为:协议的第一条、第二条、第三条、第五条(部分)、第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条。即康亚公司投资数额及双方各占份额,双方分工,如何采购,宝宇公司资金周转困难时的一般处理方式,康亚公司承担责任范围,争议解决方式,协议变更和解除,未尽事宜如何处理,签约地点,协议份数及生效条件。不同之处(含增加条款)为:引言“为保证宝宇天邑澜山项目(即三马02-04地块,以下简称“宝宇天邑二期”)顺利开发,缓解宝宇公司偿还宝宇天邑澜湾(宝宇天邑一期)银行货款资金压力,经双方友好协商,康亚公司决定向宝宇天邑二期项目进行投资,由双方共同合作开发宝宇天邑二期项目。鉴于双方拥有良好的合作基础,为谋求长期合作、共同发展,保障康亚公司资金安全及利益充分实现,现就相关事宜达成协议。”第四条“在保障宝宇天邑二期项目工程建设的前提下,在该项目商品房销售个人银行按揭贷款到账后,康亚公司有权优先收回其全部投资本金,即3.9亿元。康亚公司的投资本金和投资收益均以现金或银行存款的形式收回。在康亚公司收回投资本金后,双方按季度对宝宇天邑二期项目进行核算并分配各自应得利润。对于宝宇天邑二期项目销售剩余房产,双方按所占股本比例分摊所有权,双方可共同成立资产管理公司进行经营管理或折价后由宝宇公司现金收购(具体方式双方另行约定,如遇康亚公司办理相关房产权证时发生费用应计入开发成本)。”第五条最后一句“……宝宇公司以上资金调剂及周转行为,以不影响宝宇天邑二期项目开发建设及销售为前提。”第七条“本协议签订生效后,双方此前签订的宝宇天邑开发项目投资协议书(协议编号:投资协议【20151112】)即行废止。”

2015年11月17日,宝宇公司再与康亚公司签订《1117投资协议》,该协议与《1116投资协议》约定的事项基本相同,只是将康亚公司的投资数额变更为2.12亿元,双方对宝宇天邑二期开发项目收益份额依然为51比49;将宝宇公司资金周转困难的解决方法简单约定为“如遇宝宇公司资金周转困难,宝宇公司可用宝宇天邑二期项目申请银行贷款解决,相关银行贷款本息由宝宇公司独自承担,不计入宝宇天邑二期项目成本及收益核算中,且以不影响宝宇天邑二期项目开发建设及销售为前提。”将第七条约定为“本协议签订生效后,双方此前签订的宝宇天邑开发项目投资协议书(协议编号:投资协议【20151116】)即行废止。”

2015年11月19日,黑龙江省哈尔滨市道外区房屋征收办公室(以下简称房屋征收办公室)与工百兴达公司签订房屋征收补偿协议,约定工百兴达公司房屋位于黑龙江省哈尔滨市道外区××路××号,建筑面积16726.86平方米,工百兴达公司自愿选择货币补偿方式进行补偿,应得补偿款合计169720186.05元,房屋产权证号哈房权证外一字第0×**、0××2、0××8、0××1、0××7、0××4号。

同日,房屋征收办公室与工百兴达公司签订房屋征收补偿协议,约定工百兴达公司房屋位于黑龙江省哈尔滨市道外区××路××号××栋××层,产权证号哈房权证外一字第0×**号,建筑面积17531.56平方米,工百兴达公司自愿选择货币方式补偿,补偿款合计132901224.80元。2014年7月11日黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院作出(2013)尖法执字第205-9号执行裁定书,裁定该房屋所有权及相应的其他权利归买受人北环商城所有。

2015年11月20日,房屋征收办公室与丰泽源公司签订房屋征收补偿协议,约定丰泽源公司房屋位于黑龙江省哈尔滨市道外区××路××号,建筑面积15326.94平方米,丰泽源公司自愿选择货币方式补偿,应得补偿款合计116114802.26元。

2015年12月6日,宝宇公司与康亚公司签订《1206投资协议》,约定:为保证宝宇天邑三、四期开发项目(即三马02-05、02-07、01-02、01-03地块,项目暂定名宝宇天邑三、四期开发项目)顺利实施,缓解宝宇公司资金压力,经双方友好协商,康亚公司决定向宝宇天邑三、四期项目进行投资,由双方共同合作开发宝宇天邑三、四期项目。鉴于双方拥有良好的合作基础,为谋求长期合作、共同发展,保障康亚公司资金安全及利益充分实现,现就相关事宜达成协议如下:1.康亚公司将依据宝宇天邑三、四期项目开发建设需求与进度,累计为宝宇天邑三、四期项目投资8亿元。宝宇天邑三、四期开发项目收益:宝宇公司占51%份额,康亚公司占49%份额。康亚公司对宝宇天邑三、四期项目所投资金,宝宇公司不得挪作他用(包括但不限于包括偿还贷款、放贷、担保等)。2.双方共同负责宝宇天邑三、四期项目的开发建设及经营管理。其中宝宇公司侧重负责项目的前期征地拆迁、规划设计、项目建审报批、报验及营销等工作;康亚公司侧重负责该项目工程建设及施工管理。3.宝宇天邑三、四期项目的工程发包、设备(材料)采购和经费支取由双方共同审核确定。4.在保障宝宇天邑三、四期项目工程建设的前提下,康亚公司有权优先收回其全部投资本金,即8亿元。康亚公司的投资本金和投资收益均以现金或银行存款的形式收回。在康亚公司收回投资本金后,双方按季度对宝宇天邑三、四期项目进行核算并分配各自应得利润。5.对于宝宇天邑三、四期项目销售剩余房产,双方按所占股本比例分摊所有权,双方可共同成立资产管理公司进行经营管理或折价后由宝宇公司现金收购(具体方式双方另行约定,如遇康亚公司办理相关房产权证时发生费用应计入开发成本)。6.康亚公司只对宝宇天邑三、四期项目进行投资,对相关项目之外宝宇公司各项债权、债务或经济纠纷不承担任何责任。7.本协议签订生效后,双方此前签订的宝宇天邑开发项目投资协议书(协议编号:投资协议【20151112】)即行废止。8.协议争议的解决方式:本协议执行中发生争议,由双方协商解决,协商不成的,依法向本协议签订所在地有管辖权的法院起诉解决。争议期间,各方仍应继续履行未涉争议的条款。9.协议变更和解除:非因本协议规定允许变更或解除协议的情况发生,本协议任何一方不得擅自变更或解除协议。协议各方依照本协议规定变更或解除本协议时,应及时采用书面形式通知其他当事人,并达成书面协议。10.本协议如有未尽事宜,须经协议各方共同协商,作出补充规定,补充规定与本协议具有同等效力。

2016年6月1日,黑龙江省哈尔滨市教育局、黑龙江省哈尔滨市道外区人民政府、黑龙江省哈尔滨市南岗区人民政府签订哈尔滨市宝宇继红小学和宝宇六十九中学校舍延期移交协议书,约定拟将三马地区综合开发配套学校由宝宇公司按照民办体制运营,道外区政府通过购买服务的方式,保证学区内居民子女享受公办学校待遇。……2.学校用地为规划教育用地,校舍建成后产权归市教育局所有。在宝宇公司举办这两所学校期间,校舍产权可延期移交给市教育局,暂时落在宝宇公司举办的民办学校名下。……4.在宝宇公司不继续办学或因学校办学达不到规定办学标准,市教育局代表市政府收回校舍(不含宝宇公司购置的教学设备)时,宝宇公司应负责将学校土地使用权和校舍产权更名过户到市教育局名下。在校舍更名过户前,道外区政府将宝宇公司垫付的该教育用地的征地拆迁费如数(不含利息)返还给宝宇公司。

2016年6月6日,康亚公司与宝宇公司签订《0606补充说明》,内容为:根据宝宇公司经营需要,康亚公司向宝宇公司投资。因康亚公司账户上暂无资金,特委托韩鹏飞、刘子豪、宝宇商混公司、宝宇建设公司向宝宇公司转款之日起直接转为康亚公司向宝宇公司投资天邑澜山项目投资合作款。一、资金进账金额、时间与方式:康亚公司向宝宇公司投资总金额3.9亿元,已于2014年4月8日至2015年5月27日全部到账(后附明细表1可查),其中:康亚公司以韩鹏飞名义向宝宇公司汇款3800万元,康亚公司以刘子豪名义向宝宇公司汇款2300万元,康亚公司以宝宇商混公司银行存款形式转入宝宇公司2000万元,康亚公司以宝宇建设公司银行存款形式转入宝宇公司3.09亿元。二、调整后的投资情况。康亚公司投入总金额3.9亿元。其中:康亚公司委托韩鹏飞名义投资6500万元(其中6300万元以刘子豪名义开的收据,200万元以韩鹏飞名义开的收据),康亚公司委托刘子豪名义投资14700万元,康亚公司委托宝宇建设公司名义投资17800万元。三、康亚公司委托本协议其他当事人的全部付款均为投资款,总计3.9亿元,现已全部偿还,宝宇公司与被委托人的债权债务全部结清。四、双方投资合作项目是宝宇天邑澜山项目。附表1:康亚公司委托投资明细表。附表2:宝宇开发返还康亚公司委托投资款明细表。五、目前合作方式;康亚公司与宝宇公司合作。已签订项目投资协议书。协议书名称:《1116投资协议》。

2016年6月13日,康亚公司与宝宇公司又签订《0613情况说明》,约定:根据宝宇公司经营需要,康亚公司向宝宇公司投资。因康亚公司账户上暂无资金,特委托韩鹏飞、刘子豪、宝宇商混公司、宝宇建设公司向宝宇公司转款。一、资金进账金额、时间与方式:康亚公司向宝宇公司投资总金额3.9亿元,已于2014年4月8日至2015年5月27日全部到账(后附明细表1可查),其中:康亚公司以韩鹏飞名义向宝宇公司汇款3800万元,康亚公司以刘子豪名义向宝宇公司汇款2300万元,康亚公司以宝宇商混公司银行存款形式转入宝宇公司2000万元,康亚公司以宝宇建设公司银行存款形式转入宝宇公司30900万元。二、投资资金互转情况说明。宝宇商混公司2000万元已全部转为刘子豪个人名义。宝宇建设公司30900万元转为韩鹏飞名义2700万元,转为刘子豪名义10400万元,剩余宝宇建设公司17800万元。三、调整后的投资情况。康亚公司投入总金额3.9亿元。其中:康亚公司委托韩鹏飞名义投资6500万元(其中6300万元以刘子豪名义开的收据,200万元以韩鹏飞名义开的收据),康亚公司委托刘子豪名义投资14700万元,康亚公司委托宝宇建设公司名义投资17800万元。四、偿还委托投资款的时间与方式。宝宇公司2015年6月5日至2015年12月18日期间偿还康亚公司委托韩鹏飞名义投资款6500万元并转汇给刘子豪,偿还委托刘子豪名义投资款13500万元,偿还委托宝宇建设公司名义投资款1100万元,2016年5月16日偿还委托刘子豪名义投资款1200万元,2016年6月3日偿还委托宝宇建设公司名义投资款3000万元,2016年6月14日偿还委托宝宇建设公司名义投资款38000万元,合计偿还委托投资款3.9亿元。五、目前二分公司在2015年12月至2016年3月收到康亚公司投资款1.5亿元整(该投资按《1116投资协议》执行)。六、往来收据情况:康亚公司委托宝宇建设公司名义投资的资金,宝宇公司给宝宇建设公司开具往来收据的同时,也给个人刘子豪开具收据17800万元。后期个人调整现金与单位投资往来收据差额1100万元,因此收据不能全额返还(只返还16700万元)。宝宇公司已将康亚公司委托韩鹏飞、刘子豪、宝宇商混公司、宝宇建设公司向宝宇公司投资的资金全部调整完毕归还结清,因此与该投资款有关往来收据不能做为追缴欠款的凭证。七、目前合作方式:康亚公司与宝宇公司合作,已签订《1116投资协议》。

2016年9月5日,宝宇公司与康亚公司签订《预分配方案》,内容为:宝宇天邑澜山项目在宝宇公司与康亚公司的共同领导下,在管理班子的精心管理和组织下,项目建设已基本完工,为保障投资方的利益,缓解其资金压力,董事会依据宝宇天邑澜山项目合作协议书(合同编号×××72)研究,经双方协商,决定对康亚公司分配利润2.6亿元,此利润为税后利润。双方最终利润分配以最终财务决算为准,多退少补。同日,宝宇公司形成股东会决议。经全体股表决一致通过:一、公司董事会提交的宝宇天邑澜山项目利润2016年预分方案。二、宝宇天邑澜山项目有关纳税事项:宝宇公司负责对宝宇公司与康亚公司预分配的利润缴纳企业所得税,保证双方所分得的利润为税后利润,为康亚公司出具分得利润应缴纳企业所得税的完税证明(2018年5月30日前),即将完税证明及缴纳税款凭证的复印件交付康亚公司归档保存。

2016年12月7日,宝宇公司与康亚公司签订《未尽事宜》,约定根据《预分配方案》内容,以及结合宝宇天邑澜山项目的实际情况,在对利润《预分配方案》落实执行后,仍有9项事宜未完结,内容如下:一、天邑澜山项目竣工验收费用预计发生424万元。二、天邑澜山项目代天邑澜湾(一期项目)还建14904平方米廉租房,由一期项目向二期补代建费用6122万元,其中应付康亚投资3000万元。此笔款项由公司董事长龚保民先生另行安排划拔,不在天邑澜山项目财务账务中体现,其中,部分返还资金以康亚公司购买的红酒冲抵(金额为:1012.29万元),冲抵后的剩余资金以现金形式返还。三、天邑澜山项目应建未建的约16910平方米回迁房,待三四期还建时核算建设成本,合作双方应按各自持股比例向三四期补代建费用。四、天邑澜山会所由宝宇物业公司留用。会所全部建设完成后,由二分公司对会所的建设、装修成本和运营设施设备支出等进行核算,并由宝宇公司进行确认。宝宇公司按照确认金额的49%,以现金的形式返还二期项目股东——康亚公司。五、天邑澜山项目地上保护建筑的产权按照宝宇公司和康亚公司在该项目的股权比例共有所有权。六、《预分配方案》中关于公摊项目的公摊比例和公摊费用计算如下:1.公摊比例测算:宝宇天邑项目总建筑面积预计为197.4万平方米,其中一期实际建筑面积为85.6万平方米,二期的实际建筑面积为41.8万平方米,三、四期项目未建,按照规划面积70万平方米预估。按照上述数据计算,暂定二期的分摊比例为21.18%。2.公摊费用测算:目前共列七项内容为分摊项,总分摊费用为56581.79万元,其中中心广场预算费用4亿元(为暂估项)。按照二期分摊比例计算,二期项目分摊11984.02万元,其中宝宇公司分摊51%,为6111.85万元,康亚公司分摊49%,为5872.17万元。因上述公摊费用中部分未实际发生,因此双方确认将二期公摊费用暂扣,资金由双方共管,待二期项目决算时再做进一步核算,多退少补。七、二期项目利用地下人防分隔的小库房,应需另行分配收益(负一层规划107个,预计应收107.82万元;负二层规划99个,预计应收771.68万元)。八、经宝宇公司和二分公司两级经济部、审核部、销售部、财务部等部门共同核算、确认,截至2016年8月31日,天邑澜山项目实现销售收入30亿元,扣除成本费用、税金,实现利润9.89亿元,应缴企业所得税2.47亿元,可供分配利润7.42亿元,其中宝宇公司可分得利润3.78亿元,康亚公司可分得利润3.63亿元,两股东可分得的利润均为税后利润。康亚公司作为股东之一,已收回利润2亿元。因此前,二分公司占用资金2.05亿元,购买天邑三四期项目地上建筑(三马轻纺城大楼),资金占用康亚公司拥有49%所有权,因此,康亚公司在天邑澜山项目上的预分利润预计还可收回9603.33万元。九、对于宝宇天邑澜山项目未售资产的处置问题:即13套商服房产、1134个车位以及未来可能出现的新的项目未售资产,宝宇公司和康亚公司分别委派专人,按照公平、公正的原则及《1117投资协议》第四条之规定,共同制定资产分配方案,并按照宝宇公司和康亚公司在天邑澜山项目所占股份比例对未售资产进行合理分配。双方对所分得资产享有占有、使用、收益、处分的权利。康亚公司对未售资产进行出售时,宝宇公司配合办理产权及使用权手续,并协助向购买方交付资产。其它《未尽事宜》双方共同协商解决,最终利润分配以财务决算为准,多退少补。

2016年12月9日,宝宇公司与康亚公司签订《资产分配协议》,约定:依据双方共同签订的《1117投资协议》相关条款约定,根据宝宇天邑澜山项目(即三马02-04地块,以下简称“宝宇天邑二期”)实际情况,为保障协议双方合法权益,经双方友好协商,就宝宇天邑二期项目销售剩余资产分配问题及相关事宜达成协议如下:一、截至2016年11月26日,宝宇天邑二期项目销售剩余资产商服13套,地下车位1126个,地下室可利用库房147个,具体销售剩余资产未售明细详见本协议附件一。二、根据协议双方在宝宇天邑二期开发项目收益:宝宇公司占51%份额,康亚公司占49%份额,本着公平、合理的原则,双方将本协议第一条中涉及的销售剩余资产(以下简称:标的资产)进行分配。具体分配方案统计表详见本协议附件二;双方公司按比例所分得资产明细详见附件三、附件四;双方公司所分得车位、库房点位图详见附件五;双方公司所分得商服点位图详见附件六。三、协议双方对所分得的标的资产拥有所有权及独立处置权(包括但不限于经营、销售、抵押、置换等)。协议双方如需利用标的资产办理抵押贷款,标的资产所有方需将相应资产办理落户手续,并自行承担相应费用及一切法律责任。四、如康亚公司自行销售所分得的标的资产,康亚公司拥有自主定价权,但双方的车位销售价格不得低于开盘价22万元。宝宇公司各相关部门应积极配合康亚公司办理销售资产的各项手续,并与康亚公司指定的标的资产购买人或购买单位签订买卖合同,在钱款结清后为购买人或购买单位办理进户、产权及其他相关手续。如遇康亚公司将其名下标的资产更名,宝宇公司为康亚公司无偿办理更名手续一次。五、双方销售标的资产的收入,仍应按照宝宇天邑二期项目此前房产、车位销售收入处理方式进行,即销售收入存入宝宇天邑二期项目双方共管账户。六、协议双方对所分得的标的资产在未出售前,应各自承担相应资产的相关费用(供暖费、水费、电费)。因标的资产由宝宇公司统一管护,康亚公司应向宝宇公司支付相应管理费用。以上费用自标的资产满足进户要求后收取至标的资产售出后结束。七、本协议所分配的商服在进行利润分配前,暂按照每平方米6038元扣除预计开发成本,由商服持有人各自承担,待天邑二期项目决算时核算最终成本,多退少补。八、本协议所分配的标的资产为协议双方税前所得,协议双方须各自承担其所分得标的资产在处置过程中发生的相应税费。其中,康亚公司所发生的税费由宝宇公司代扣代缴,康亚公司的销售收入在完税后,归康亚公司所有。九、如遇宝宇天邑二期项目发生退房、退车位等情况,则被退住宅、商服、车位、小库房等均作为新的剩余资产,由协议双方协商分配或处置,任何一方不得单方处置相关资产。

2017年3月15日,财政部、国家发展改革委下发关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知,规定从2017年4月1日起,取消住房城乡建设部门收取的房屋转让手续费。

2017年5月23日,三马地区开发改造建设推进办公室向国土资源局报送《关于道外区三马地区棚改项目北、中部片区回迁房安置地块调整事宜的函》,函中记载,“中部片区三宗(02-04、02-07、05-19)回迁居民统一安置在02-04地块内,建筑面积16190平方米。”“其中中部片区02-04地块,02-06地块内居民要求现房安置,目前上述三宗地块居民均已回迁安置在北部片区01-01地块内,北部片区01-01地块回迁安置162户,回迁安置住宅建筑面积12988.74平方米,02-04地块及02-06地块回迁3户,回迁安置住宅建筑面积331.06平方米”。后附调整前与调整后回迁安置明细表,表中记载01-01地块共165户回迁安置户,已改造安置(含02-04及02-06),02-07-01地块回迁安置户268户,安置住宅建筑面积16255.94平方米。

2017年8月20日,宝宇公司与房屋征收办公室签订《包保协议》,约定对02-04地块国有土地上房屋依法实施征收。房屋征收与补偿资金为527400962.69元。宝宇公司自2015年7月1日起开始实施征收区域内全部建筑物、构筑物和附着物的征收工作。在本协议生效3日内,宝宇公司将国有土地上房屋征收与补偿等费用527400962.69元拨付到指定账户后启动征收工作。为保障征收补偿工作顺利进行,根据该地段被征收房屋补偿、补助预估总额,房屋征收办公室应计提征收工作专项经费约12411014元。根据工作进展情况分三次支付:协议签订后7日内,支付20%,待征收工作完成80%后支付30%,待征收工作净地后按照实际补偿结算,多退少补。双方认可已支付100万元。宝宇公司又于2020年5月15日向道外区房屋征收服务中心汇款300万元,结算票据中载明“道外三马地区棚改02-04地块宝宇天邑澜山项目征收工作专项经费”。

2017年11月16日,宝宇公司与黑龙江汇通建设发展有限公司签订天邑澜山6号、7号、8号楼临街道路、北马路临时变电基座拆除及混凝土地面施工协议,约定对协议中工程进行施工。2017年12月14日,双方进行工程结算,确定工程造价403310.99元,2018年1月17日已分四笔支付。

又查明:康亚公司在与宝宇公司合作开发天邑澜山项目期间,陆续收回全部投资本金并获得利润2.499亿元。根据双方协议,将二期利润2.05亿元支付给宝宇公司,宝宇公司将该款作为补偿款支付给哈尔滨三马贸易有限公司。根据《预分配方案》《未尽事宜》,部分成本均为暂定及预提,目前《未尽事宜》部分成本已确定或发生变化,应在分配利润时给予调整。

宝宇公司二期项目截至2017年12月31日,共获得销售收入3057630869.86元(含回迁房销售收入141059785.81元)。康亚公司对于宝宇公司提出的二期项目利润统计表提出18项异议。经过双方举证、质证,康亚公司对于宝宇公司举示的室外电气工程费用、行政管理费、物业管理完善费(维修基金)、工程管理费予以认可。双方现无异议成本部分1952983383.48元。

二期项目施工过程中及本案诉讼期间,宝宇公司陆续对外支付工程款,康亚公司在双方发生争议前后未参与或不认可部分款项的支付。宝宇公司举示道路施工合同、补充协议、工程结算书、结算审批单、记账凭证及发票,可证实三通一平费用实际增加3978.05元;2016年1月16日与哈尔滨市鑫锚防火门制造有限公司签订补充协议,对2015年10月24日合同部分条款进行变更,并附结算书、记账凭证等。

2020年2月27日,黑龙江省哈尔滨市人民政府向黑龙江省哈尔滨市自然资源和规划局作出《关于部分镇总体规划和部分地块控制性详细规划及调整项目的批复》,包含案涉三马片区地块控制性详细规划。2020年5月6日,黑龙江省哈尔滨市自然资源和规划局道外分局向土地利用处作出《关于三马地区局部地块控制性详细规划调整的联络单》,该文中记载:“原规划局曾于2010年核发了三马地区《规划条件》及附图,并于2017年4月1日将局部地块由于地铁三、四号线实施进行的控制性详细规划调整的事宜函告贵处。近期,由于地铁3号线二期北马路站的建设和调整,详细规划处对三马地区部分地块控制性详细规划再次进行了调整,已将规划调整事宜上报规委会并取得了规委会的批准及市政府批复……”。后附控详图。在康亚公司与宝宇公司统计地块面积表中,一期、二期、三期面积与2017年4月规划一致,四期地块面积变化为430474平方米(232291平方米+198183平方米),双方计算一致,但康亚公司又将01-03-02、05-16、05-17、05-18、05-19、02-05-01、02-05-02、02-07-02块面积计算在内,二公司统计总建筑面积相差95516平方米(1888197平方米-1792681平方米)。

另查明,康亚公司与宝宇公司在本案诉讼过程中,共同确认未分配资产包含3号楼1套住宅(50.79平方米)和库房25个(256.18平方米,负一层5个、负二层20个)。负一层为020306号、050402号、050403号、060302号、070202号,负二层为020304号、020306号、020307号、030212号、030213号、030214号、050101号、050103号、050104号、050201号、050202号、050203号、050301号、050302号、060304号、060306号、060308号、060404号、060405号、070205号。

再查明,一审法院就本案诉讼作出了(2018)黑民初13号民事判决,判决:驳回宝宇公司诉讼请求。宝宇公司不服该一审判决,提出上诉。最高人民法院于2019年10月14日作出(2019)最高法民终256号民事裁定,该裁定认为,本案系宝宇公司起诉,要求康亚公司返还多分得利润款。二期可供分配利润款数额,是本案应当查明的对裁判有实质性影响的事实。双方约定,二期回迁房在三、四期还建时核算建设成本,前提是双方约定合作开发宝宇天邑三、四期。但是,原一审判决已经认定双方达成了解除合作开发三、四期合同合意,且另案判决解除合作开发三、四期的时间是2018年10月15日,本案原一审判决作出的时间是同一日,故原一审判决不予清算宝宇天邑二期回迁房建设成本,将二期回迁房全部销售收入计入总收入,导致认定二期可供分配利润款数额的基本事实不清,应当予以重审。重审时,对本案一审时因未发生或者不确定发生,而未认定的二期支出、收入等费用,可结合实际发生情况,一并进行审理。裁定撤销原一审判决,发回一审法院重审。

一审法院还查明,康亚公司于2017年11月7日因与宝宇公司、宝宇天邑公司合资、合作开发房地产合同纠纷向一审法院提起诉讼,请求解除康亚公司与宝宇公司签订的《宝宇天邑三、四期项目投资协议书》,宝宇公司返还康亚公司投资款1.0045亿元,宝宇公司赔偿康亚公司损失2亿元。一审法院于2018年10月15日作出(2017)黑民初212号民事判决,判决:一、解除宝宇公司与康亚公司签订的《1206投资协议》;二、宝宇公司于判决生效之日起三十日内返还康亚公司投资款1.0045亿元;三、宝宇公司于判决生效之日起三十日内返还康亚公司投资款1.0045亿元的损失,(其中7350万元自2015年11月14日起,2450万元自2016年1月27日起,245万元自2016年3月3日起,均计算至判决生效之日止,均按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算);四、宝宇天邑公司对判决第二项、第三项承担共同给付责任;五、驳回康亚公司的其他诉讼请求。三方当事人均不服该一审判决,提出上诉。最高人民法院于2019年4月28日作出(2019)最高法民终167号民事判决,该判决认为,《1206投资协议》所约定的法律关系中,双方合资合作开发房地产的标的为三、四期项目,而非二期项目。从《1206投资协议》《预分配方案》《三马说明》等协议的执行及当事人合作过程来看,宝宇公司与康亚公司已经按照《1116投资协议》及《预分配方案》等协议的约定,对二期项目进行了利润分配。据此,《1206投资协议》系双方在对二期项目初步清算的基础上,对三、四期项目合作开发作出的约定,而非二期项目的延续。同时明确认定,宝宇公司构成根本违约。判决维持该案一审判决第一、二、四、五项,变更第三项为:宝宇公司于判决生效之日起三十日内赔偿康亚公司投资款1.0045亿元的损失(其中7350万元自2015年11月14日起,2450万元自2016年1月27日起,245万元自2016年3月3日起,均按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止)。该案终审判决已发生法律效力。

一审法院认为,宝宇公司作为本案原告,其起诉请求基于借款合同与合作开发两种不同的民事法律关系,相应提出了两种不同的诉讼主张。康亚公司主张宝宇公司的诉讼请求不明确,应选择保留一个诉讼请求或裁定驳回起诉。宝宇公司的两个诉讼请求分别依赖两个不可同时成立的法律关系,两个诉讼请求确为互相排斥,但在康亚公司提出抗辩后,宝宇公司仍坚持两种诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“有具体的诉讼请求”的规定,宝宇公司的两项诉请,如单独审查系属独立的明确诉请,一审法院考虑到当事人诉讼便利与经济的原则,亦为统一双方争议的裁判规则,宝宇公司的起诉不宜驳回,一审法院予以审理。本案应重点解决以下焦点问题

一、双方法律关系的确定。宝宇公司于2012年先行取得案涉工程开发权,康亚公司于2014年向宝宇公司出借款项。2015年11月12日,双方签订《1112投资协议》,确认康亚公司出资3.9亿元,并确认该款转化为投资款,二公司达成合作开发协议。此后,双方又于2015年11月16日之后陆续签订《1116投资协议》《1117投资协议》《1206投资协议》《0606补充说明》《0613情况说明》,直至2016年9月5日后再签订《预分配方案》《未尽事宜》《资产分配协议》。双方签订协议的内容与实际履约过程决定其民事法律关系,协议内容虽然繁杂或有反复变化或有部分矛盾,如《1112投资协议》之后又签订的《1116投资协议》《1117投资协议》,在后一份协议中约定将前一份协议“作废”,而在《1206投资协议》中再次作废已经作废的《1112投资协议》,在《0606补充说明》《0613情况说明》中确定双方合作的协议为《1116投资协议》,在《预分配方案》《资产分配协议》《未尽事宜》中又确定依据《1117投资协议》,可见双方对于履行及“废止”哪份投资协议并未作出唯一的决定,但前述所体现的民事法律关系是明确的、固定的,且双方当事人在原一审诉讼中均认可双方形成合作开发房地产关系,另结合三、四期项目合作开发一案生效判决的认定可以看出,双方之间的民事法律关系经协议确定,由借款合同关系转化为合作开发关系,康亚公司已完成了投资义务。当事人之间形成的民事法律关系确定后,在未签订新的协议、达成新的合意的情况下,应当始终是确定的、稳定的,并不能因为现阶段二期工程盈利的事实与投资一方先行收回成本等因素,反向推出康亚公司不承担风险的结论,亦不能因三、四期案件生效判决结果导致宝宇公司返还款项承担损失,而改变当事人之间已经确定的民事法律关系。故康亚公司与宝宇公司就本案争议形成的民事法律关系性质应为合资、合作开发房地产合同关系。当事人双方签订的上述协议,均系真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定,又符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定的有效条件,上述协议合法有效,双方应按照各投资协议及《预分配方案》《未尽事宜》约定的利润分配比例进行结算。

二、双方分配利益的基本原则。双方多份协议已确认康亚公司完成投资义务,《未尽事宜》《资产分配协议》对双方利润分配比例、内容多次进行确认。宝宇公司主张已先行清偿1.6亿元,另案生效判决认定1.0045亿元系三期项目投资款,康亚公司投资数额实际为1.2955亿元。(2019)最高法民终167号民事判决已认定,“宝宇公司用于支付《土地房屋安置补偿协议书》中土地及房产的补偿款为双方按份共有,该补偿款系根据《1206投资协议》的约定双方共同支付的三、四期项目的前期征地投资款,康亚公司占49%份额的投资权益为1.0045亿元”。由此可见,1.0045亿元确来源于二期利润,且双方确认该款属康亚公司所有,并未直接返还而是作为三、四期投资款,故前述判决认定宝宇公司在三、四期合作中违约并将此款返还康亚公司。也正因如此,本案中将1.0045亿元与先行清偿的1.6亿元均作为康亚公司已收取的利润予以扣减,而不能视为康亚公司投资不足,在投资本金中予以扣减与双方协议所体现的意思表示不符。康亚公司完成了投资义务,双方应按照各投资协议及《预分配方案》《未尽事宜》约定的利润分配比例进行结算。本次审理过程中,宝宇公司对双方法律关系、结算方法等多项内容提出异议,其根本分歧意在推翻双方多次确定的分配原则。因康亚公司出资事实清楚,又经当事人双方多次协议确认,现宝宇公司予以否定,理据不足,一审法院不予支持。原一审判决确定结算原则为:已经实际发生的款项据实计算;对于双方已约定预留的款项按照约定处理;对于约定预留款项与实际发生的款项相冲突的部分,以实际发生为准;对于未约定预留,又未实际发生,而宝宇公司主张应预留以及应超额预留的款项,除有证据证实应该发生的具体数额外,均应待实际发生后另行主张权利。本次审理中,工程项目仍未最终完成,部分款项数额虽有所变化,但工程状况并未发生显著变化,双方不再继续合作,且已形成基本结算方案,双方对于已经实际发生的款项可进行阶段性据实结算。宝宇公司主张通过审计方式进行终局性结算,因双方争议内容在于是否计入成本,而并不是数额多少的计算,审计结算并不能解决双方争议,且部分费用未实际发生,此时审计仍为预估,与之后实际发生的费用数额不能相符,待实际发生后另行主张权利更为妥当。故双方约定按比例分配的基本原则从未发生过改变,最终形成了以《预分配方案》《未尽事宜》等协议为解决争议的主要方案,原一审判决确定的结算原则符合双方约定,一审法院本次审理仍遵循前述结算原则,围绕上述协议约定结合双方举示的收入、成本与分配等具体数额证据与意见予以认定。

三、案涉工程二期项目总收入的确定。双方对销售收入(含回迁房收入141091827元)为3000578991.24元的数额无争议,但宝宇公司主张回迁房收入不应计入二期项目总收入。双方在《预分配方案》中约定,“天邑澜山项目应建未建的约16910平方米回迁房,待三、四期还建时核算建设成本,合作双方应按各自持股比例向三、四期补代建费用”。所谓三、四期的还建,业经另案生效判决认定双方三、四期合同解除,已不具备还建基础,而二期部分房屋原预计为回迁安置用房,系经双方协商确定改为对外销售,因此,回迁房销售计入双方销售收入符合双方约定。康亚公司主张二期回迁户共3户已在一期项目中安置,并举示三马地区开发改造建设推进办公室向国土资源局报送的《关于道外区三马地区棚改项目北、中部片区回迁房安置地块调整事宜的函》等证据予以证实二期回迁户已安置。宝宇公司并无充分证据证实《预分配方案》中所称应建未建的回迁房是用于安置二期回迁户,其举示的三期12号楼回迁户明细表等相关证据未体现系用于二期回迁户的安置,其意将三期12号楼的开发成本计入二期项目中,依据不足。且双方在《未尽事宜》第八条约定的利润分配方法中载明,销售收入经核算确认约为30亿元,计算方法也包含回迁房收入,与康亚公司主张一致,数额亦基本吻合。故双方当事人在实际履行中,对将原预计为安置回迁的房屋变更为对外销售房屋已达成一致意见,销售收入应计入二期总收入,而房屋建筑成本与二期回迁户安置成本均已计入二期开发成本中,宝宇公司再欲在成本中增加其他开发成本,理据不足。一审法院确认案涉项目总收入为3000578991.24元。

四、案涉二期项目成本的确定。成本包括开发成本与期间实际发生费用两部分。宝宇公司计算成本为2000612568.37元,康亚公司对部分费用不认可,其认可数额为1830834747.94元。一审法院经审查认定案涉二期项目成本为1911860338.89元,理由与认定如下:

1.二期项目分摊比例的确定。《预分配方案》中约定,预计案涉项目总建筑面积为197.4万平方米,暂定二期分摊比例为21.18%。原一审判决确认二期占总建筑规模比例为19.35%。因2020年5月6日,案涉地块规划调整,四期01-02-01、01-03-01地块面积变更为430474平方米,宝宇公司计算总建筑面积为1792781平方米,相应变更二期项目占总体建筑规模比例为19.89%,二期占一、二期建筑规模比例仍为32.36%,二期占二、三期建筑规划比例仍为57.79%。康亚公司认可四期地块面积的变化,但将腾迁改造等地块面积计入总面积,与双方原约定意思表示、原一审质证意见不符,此更改依据不足,一审法院对康亚公司计算的分摊比例不予确认。故二期项目分摊比例应按占总体建筑规模比例19.89%,占一、二期建筑规模比例32.36%,占二、三期建筑规划比例57.79%计算。

2.开发成本:

(1)双方对取得土地使用权支付68562632.25元无异议。

(2)土地征收及拆迁补偿费中,康亚公司对拆迁费用454590841.58元、二期回迁户在一期安置的安置费、铁路环线补偿费用计入成本无异议,但后两项计算方法与宝宇公司不同,对宝宇公司计入北环商城拆迁补偿款、《包保协议》不认可。宝宇公司对回迁户安置费用以回迁面积乘以一期销售价格计算合理,依据充分,康亚公司的计算方式明显与房屋价值不符。因前文已述二期占二、三期建筑规划比例为57.79%,铁路环线补偿费应按此计算,康亚公司计算方法依据不足。北环商城的房屋征收补偿协议约定了拆迁费用,宝宇公司应按约定履行,数额具体明确,北环商城拆迁款应计入二期项目成本。宝宇公司与道外区房屋征收服务中心签订《包保协议》,所涉拆迁补偿费用12411014元,该协议载明“待征收工作净地的按照实际补偿金额结算剩余工作经费,多退少补”,康亚公司对已支付的100万元无异议,而宝宇公司举示又支付的300万元,已明确系02-04地块征收工作专项经费,一审法院对实际发生的400万元予以确认,待宝宇公司与道外区房屋征收服务中心结清工作经费后,双方可按实际发生数额再予结算。故一审法院确认上述费用为495834483.18元,契税5%相应调整为24791724.16元,合计520626207.34元。

(3)前期工程费。宝宇公司计算工程费用为34757944.28元,康亚公司认可29457384.80元,双方争议数额为5300559.48元,含2017年12月31日之后新增加的费用,但康亚公司在原一审审理过程中对室外电气工程费用等数额已认可计入成本,在本次审理中宝宇公司计算数额与原一审中一致,康亚公司对其曾自认内容再予否认,一审法院不予支持。宝宇公司举示与黑龙江省超群市政公司道路施工合同、补充协议、工程结算书、结算审批单、记账凭证及发票,可证实合同签订在双方合作期间,三通一平费用实际增加3978.05元,应予确认。宝宇公司主张产生了报批图纸工程档案服务费,举示票据为支付复印费864元,时间发生在2019年,无法证实其为双方合作必须支出的费用,康亚公司无需承担。宝宇公司主张支付评广厦奖图册制作费6405元,双方在合作过程中对此无约定,且未能证实评奖属工程建设必须支出的项目,不予支持。规划设计费用的分摊,宝宇公司系针对整个三马项目进行的设计规划,所发生的费用应计入成本,并按二期项目分摊比例应按占总体建筑规模比例19.89%计算,费用为3040922.43元,应予确认。一审法院确认前期工程费用共32502285.28元。

(4)建筑安装工程费。环氧地坪工程费773107.55元,因该工程合同签订在本案诉讼后,且未能证实属工程建设必须支出的建设项目,康亚公司无需承担。门窗工程747448.51元,合同与补充协议签订在双方合作期间,发票与记账凭证证实该款已付,应予确认。仿铜门及铜艺栏杆安装费用208578元与电梯维修费用63695元,相应合同签订在本案诉讼后,且未能证实属工程建设必须支出的建设项目,康亚公司无需承担。一审法院确认建筑安装工程费用为942065170.37元。

(5)基础设施费、公共配套设施费,双方原对基础设施费102726455.04元无异议,6号、7号、8号楼临街道路、北马路临时变电基座拆除及混凝土地面施工协议,签订协议、结算等相关事实,康亚公司原已认可,现对此不认可,依据不足,宝宇公司举示记账凭证与发票,该费用403310.99元实际发生,应予确认。哈尔滨市鼎鑫金属装饰工程有限公司大门改造工程25万元、金属艺术字制作安装4405.36元、会所强排设备16600元、地库更换道闸杆35000元及曼哈顿商厦购麻将机等18301.60元,因上述工程合同签订在本案诉讼后,且未能证实属工程建设必须支出的建设项目,康亚公司无需承担。一审法院确认基础设施费用为103129766.03元,公共配套设施费为12198259.81元。

(6)整体配套费用,因二期项目占总体建筑规模比例为19.89%,宝宇公司按此比例调整的费用,应予支持,学校成本包括内部精装修及设备,均属于学校运行中应支付的费用,宝宇公司主张分摊予以支持。因此,对于宝宇公司主张按比例分摊38947057.29元应计入成本。但《未尽事宜》中已预提中心广场部分成本4亿元,现宝宇公司主张中心广场增加费用仅为预估,并未实际发生,仍应按照《未尽事宜》确定的数额并按照二期项目占整体项目比例计入二期项目成本,数额为7956万元。待实际发生后,双方可再予结算。宝宇公司举示二次变电费用不能证明应由其承担,且相关费用未实际发生,一审法院不予支持。一审法院确认整体配套费用为125163805.89元。

(7)开发间接费中,双方在原一审期间对行政管理、营销设施、物业管理完善、工程管理所涉费用达成一致,现宝宇公司主张解约后发生费用与清洗费,依据不足,康亚公司主张再予减少,与其原自认不符,一审法院均不予支持,该项费用为42887653.24元。

(8)期间费用中,双方对管理费4152375.07元、财务费用扣减730708.63元无争议,宝宇公司举示2018年之后新发生费用120567.06元,包括二分公司员工的工会经费、税费、资产等记账凭证、付款凭证,应予确认,康亚公司主张此时二分公司无员工、销售资产产生的费用不应承担,依据不足,一审法院不予支持。销售费用,宝宇公司按2%计算销售费用为64089231.92元,双方认可口头约定了2%的销售费用,宝宇公司认为应直接提取2%,康亚公司认为应以2%为上限,并按实际发生结算,宝宇公司举示的证据显示双方在项目开发过程中销售费用曾经按照2%进行预提,但对于该口头约定的具体计算方式均未举示证据证明。现二期房屋销售工作已基本完成,按销售收入的2%计算费用为61182325.18元,待分配的房屋由双方各自进行销售、费用各自承担,康亚公司按宝宇公司账面记载统计实际发生费用为44916550.47元,该计算方法依据不足,亦与原预提方式不符,宝宇公司在提取2%的基础上又再增加实际发生的包烧费、报销等费用,与其所称的口头约定不符,故一审法院按销售金额的2%计取费用61182325.18元。一审法院确认期间费用为64724558.68元。

综合以上分析,案涉二期项目开发成本数额为1911860338.89元。

五、税金的计算,双方均以销售总收入作为计算税金的基础数据,除“土地增值税”一项数额不同外,其他税费双方计算数额一致,康亚公司主张按《未尽事宜》约定的比例作为扣减依据,其计算土地增值税数额为118541197.91元,宝宇公司主张按照预征税率预征,并依据自行委托第三方出具的《宝宇公司土地增值税鉴证报告》,计算土地增值税数额为296280093.19元。因宝宇公司亦说明土地增值税需查账征收,现未实际缴纳,故现阶段双方应依据《未尽事宜》的约定进行预提,营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税合计数额为228036353.65元。待实际缴纳后,双方可对差额部分再予结算。

六、《未尽事宜》中约定应给付康亚公司的廉租房代建费用、会所建设成本。《未尽事宜》第二条约定,天邑澜山项目代一期还建14904平方米廉租房,补偿康亚公司3000万元,其中部分返还资金以红酒冲抵1012.29万元,剩余资金以现金形式返还。康亚公司主张返还代建费用19877100元,符合双方约定,一审法院予以支持。《未尽事宜》第四条约定,天邑澜山会所由宝宇物业公司留用。会所全部建设完成后,由二分公司对会所的建设、装修成本和运营设施设备支出等进行核算,并由宝宇公司进行确认。宝宇公司按照确认金额的49%,以现金的形式返还二期项目股东——康亚公司。康亚公司主张增加的专业项目分摊费不属于双方约定的核算范围,会所建设成本应按约定比例进行分担,49%返还康亚公司。宝宇公司认可原一审判决认定的会所建设成本造价26665323.14元,不认可现康亚公司计算建设成本26933909.05元,康亚公司对增加部分未举示证据证实,故应返还13066008.34元。

七、康亚公司已收回款项的确认。康亚公司主张以现金、房屋与车抵账、三马轻纺城部分共收回资金334556504.32元,宝宇公司无异议,一审法院予以确认。

综合以上计算原则与确定数额,对于宝宇公司主张返还的二期项目可分配利润,一审法院计算如下:二期项目目前利润为645511724.03元(3000578991.24元-1911860338.89元-228036353.65元)×75%,双方按49%、51%的比例分配,康亚公司应分得利润316300744.77元,约定给付的32943108.34元(19877100元+13066008.34元)。即康亚公司合资、合作开发房地产利润与收益共计349243853.11元,扣除康亚公司已分得的334556504.32元,宝宇公司应给付康亚公司14687348.79元。故宝宇公司主张康亚公司返还多收取的利润款依据不足,应予驳回。

综上,宝宇公司的诉讼请求不能成立,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定,一审判决:驳回宝宇公司的诉讼请求。一审案件受理费2656808元,由宝宇公司负担。

二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

宝宇公司提交七组新证据,第一组新证据为证据1.2015年12月22日-2016年8月11日康亚公司实际出资1.5亿元明细表及返还明细表附财务凭证。证明2015年12月22日-2016年3月10日期间,康亚公司分4笔向宝宇公司支付了1.5亿元。2016年6月12日-8月11日,宝宇公司根据双方协议约定,将1.5亿元全部返还。一审判决对康亚公司已收回款项的认定有误,该公司收回资金484556504.32元。证据2.中国工商银行特种转账凭证(第一笔银行贷款到账),证明商品房销售个人银行按揭贷款第一笔银行放款时间为2016年4月13日。之后,康亚公司依照双方协议约定收回了1.5亿元。第二组新证据为证据3.哈尔滨市三马地区开发改造建设推进办公室《关于道外区三马地区棚户区改造项目出让建议》,证据4.哈尔滨市道外区棚户区改造工作领导小组办公室出具的《情况说明》(回迁房),证据5.哈尔滨海明会计师事务所出具的《专项审计报告》哈海明会专字[2021]0227号,证据6.哈尔滨市道外区棚户区改造工作领导小组办公室出具的《证明材料》。该组证据证明二期项目建设16190平方米回迁安置房是按照挂牌条件及土地使用权出让合同约定应承担的义务,更是二期必须支付的开发建设成本。第三组新证据为证据7.《道外区三马地区北、中部片区综合开发改造项目协议书》,证据8.哈尔滨市道外区棚户区改造工作领导小组办公室出具的《情况说明》(变电站),证据9.《关于明确道外区三马地区棚改项目公共市政设施配套的建设主体,征拆成本及各地块应分摊比例的函》,证据10.哈尔滨市道外区房屋征收服务中心出具的《证明材料》附件含中心广场、变电站付款凭证(结算票据及收条)及三马轻纺城坐落范围图及坐落地块占比测绘报告。该组证据证明三马地区北、中部片区系毛地挂牌出让,整体拆迁改造,按照规划和挂牌要求,公共市政设施配套的拆迁和建设包括在内,其成本应按各地块控详规划总建筑面积进行分摊。三马北、中部片区控详规划总建筑面积1792681平方米。目前,学校、公交首末站、变电站均已完成征拆建设并已经交付使用。中心广场、变电站房屋、学校房屋征拆补偿款合计707685448元。02-04地块(二期项目)控详规划建筑总面积为356550平方米,占比19.89%,应分摊金额140758635.61元。第四组新证据为证据11.北京金瑞永大会计师事务所有限公司出具的《黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司和黑龙江省康亚投资有限公司合同纠纷事项执行商定程序审核报告》,就二期项目的收入、成本及资金往来情况执行商定程序并得出结论。第五组新证据为证据12.资金流向示意图(3.9亿元),证据13.资金流向示意图(1.5亿元)。该组证据证明在《1112投资协议》签订后,康亚公司的出资金额从未达到约定的3.9亿元。第六组新证据为证据14.天邑澜山项目2016年12月7日以后成本、税金和回迁房付款欠款情况统计及宝宇三马项目公建配套支出汇总表,证据15.宝宇公司与二期项目部分施工单位就土建、给排水、采暖、电气等施工结算文件。该组证据证明在《未尽事宜》签订后,二期项目直到2017年6月左右才与施工方办理结算,存在着3.45亿元的资金缺口。《未尽事宜》并非结算性质的文件,其记载的49%的分配比例是以康亚公司足额投资为前提条件的。鉴于双方的合作协议并未履行完毕,康亚公司仍负有补足出资的义务。在二期项目需要资金支持时,康亚公司拒不履行出资义务,应视为康亚公司违约,应承担出资不足的法律后果。第七组新证据为证据16.黑龙江省单位往来资金结算票据。证明公共绿地(中心广场)、变电站、学校等房屋征拆补偿款合计707685448元已经实际发生。二审庭审后,宝宇公司于2022年1月18日向本院补充提交六组新证据。其中第八组新证据为证据17.哈尔滨市道外区房屋征收中心出具的《证明》(2022年1月4日)。证明宝宇公司已按《关于道外区三马地区棚户区改造项目出让建议(三马发[2010]4号)》规定,将原应在02-04地块内完成建筑面积16190㎡回迁安置任务在02-07-01地块内建设完成并无偿交付,且已全部用于回迁居民的安置工作。回迁房的建设是只承担成本而不能产生任何收入的项目,康亚公司应当按比例分摊回迁房的还建成本。第九组新证据为证据18.哈尔滨市城市规划局道外分局出具的《规划条件》及附图《哈尔滨市道外三马地区控制性详细规划图》。证明03-10地块规划供电用地由开发单位负责拆迁和建设。变电设施作为整个三马地区的公共市政配套设施,其拆迁和建设系宝宇公司作为摘牌人必须完成的建设义务。第十组新证据为证据19.《关于三马地区局部地块控制性详细规划调整的函》(哈规函[2017]137号)及附图《哈尔滨市道外区三马片区北部和中部局部地区地块控制性详细规划图》。证明公共绿地和变电设施由建设单位拆迁和建设。拆除原有北马66KV二次变电站并进行新二次变电站的建设,都是宝宇公司和康亚公司应当完成的建设义务。第十一组新证据为证据20.《关于调整道外区三马地区北、中部片区B-02、B-10-02和B-10-03地块控制性详细规划的承诺》、证据21.《关于调整道外区三马地区北、中部片区B-02、B-10-02和B-10-03地块控制性详细规划的函》(哈外政函[2019]405号)。该组证据证明新建二次变电站所在地块的调整系政府规划调整而非宝宇公司的商业行为。第十二组新证据为证据22.《关于三马地区局部地块控制性详细规划调整的联络单》及附图《哈尔滨市道外区三马片区北部和中部局部地区地块控制性详细规划图》。证明由于地铁3号线二期北马路站及北马变电站的建设和调整,再次对三马地区部分地块控制性详细规划进行了调整,公共绿地和变电设施由建设单位拆迁和建设。第十三组新证据为证据23.变电站原址与新址对比照片,证据24.地铁规划与施工现场对比照片,证据25.三马片区北部及中部片区地铁线路及北马变电所新、旧地址位置示意图。该组证据证明二次变电所的位置调整系因地铁3号线线路途经供电用地地块导致政府作出的规划调整,新建变电所的位置调整到了宝宇公司已摘牌的商业规划用地地块。变电所已实际建设并交付使用,相关拆迁与建设成本已经发生,且属于二期应分摊的范围,应当按照19.89%计算计入二期项目成本。

康亚公司质证认为:对第一组证据的真实性、合法性认可,关联性及证明目的不予认可,该组证据并非新证据。双方是开发资金、管理团队、销售渠道等全方位的合作关系,而并非单纯的资金合作关系。双方合作期间签署的系列投资合作协议、投资情况说明以及《预分配方案》《未尽事宜》《资产分配协议》等,可以确认双方法律关系由借款关系转化为投资关系的整体过程。1.5亿元的回款行为是对转入资金的收回,而非利润分配。第二组证据中,对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的认可,但证据3不属于新证据。对证据4—证据6的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可,证据4、6不属于新证据,证据5是宝宇天邑公司委托对三期项目所作的审计报告,与本案不具有关联性。哈尔滨市道外区棚户区改造工作领导小组办公室是为了棚户区改造而成立的临时性机构,其仅可以对客观发生的事实进行确认,但无权发表主观性、推断性的结论意见。该办公室出具的四份《情况说明》《证明材料》等文件没有真实反映客观情况。根据《预分配方案》中的约定,回迁房销售收入应当计入二期项目收入。二期项目不应当也无必要再额外承担其他项目的开发成本。对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可,且该组证据均不属于新证据。对第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。在中心广场费用未实际发生且未最终确定的情况下,宝宇公司单方委托会计师事务所出具的报告不具有真实性和客观性。第五组证据为宝宇公司自行制作的图表,从形式上看不属于证据材料。如前所述,不能单纯以出资情况评判双方的合作关系。第六组证据为宝宇公司自行制作,从形式上看并非证据材料,结算文件并非新证据。双方签订《预分配方案》《未尽事宜》时已基本具备结算条件,二期项目预分配后发生的成本,宝宇公司已在本案诉讼中主张。对第七组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可,且该组证据均不属于新证据。交款单位为宝宇天邑公司的票据,与本案无关;以宝宇公司为付款单位的票据,收款单位为哈尔滨市道外区房屋征收服务中心,不能证明已经将拆迁费用支付给动迁户。对第八组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可,该证据不属于新证据,三、四期回迁房成本不应计入二期项目成本由康亚公司承担。对第九组、第十组、第十二组证据的真实性、合法性认可,关联性及证明目的不予认可,且该证据为宝宇公司在重审一审中已经提交过的证据,不属于新证据。对第十一组、第十三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可,且该证据不属于重审一审庭审结束后新发现的证据,变电所迁移费用不应计入二期项目成本由二期项目分摊。

康亚公司提交一组新证据,为证据1.2021年8月23日抖音视频,证据2.2022年1月4日变电所迁移照片。该组证据证明宝宇天邑公司为开发宝宇·天邑珑湾项目,拆除旧变电所,建立新的1号楼,并在1号楼旁建立新变电所。案涉变电所为迁移而非增容,系因宝宇天邑公司为了将位置更优的地块用于开发以增加其利润而作出的商业安排,与二期项目无关,变电所费用不应预提计入二期项目成本。宝宇天邑公司迁移变电设施,获得该变电设施所在优质地块的土地开发机会,该优质地块土地进行开发所得收益为宝宇天邑公司独自享有,康亚公司对此也未参与任何收益的分配,因此康亚公司无义务承担该变电设施迁移费用。

宝宇公司质证认为:对该组证据的证明目的不予认可。变电站原来的位置是在城市中心广场,后调整到现在的位置,变电站的位置调整系因政府规划调整而非康亚公司主张的宝宇公司的商业行为。

经审查,本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,根据当事人的上诉意见及答辩意见,本案二审的焦点问题是:如何确定二期项目可分配利润数额。

(一)关于宝宇公司与康亚公司之间的法律关系

2015年11月12日、11月16日和11月17日,宝宇公司与康亚公司分别签订案涉《1112投资协议》《1116投资协议》《1117投资协议》,约定将康亚公司对宝宇公司的借款,变更为共同开发二期项目的投资等事宜。其中,宝宇公司占51%份额,康亚公司占49%份额。2015年12月6日,宝宇公司与康亚公司签订案涉《1206投资协议》,约定康亚公司向宝宇天邑三、四期项目进行投资,宝宇公司占51%份额,康亚公司占49%份额。上述协议系宝宇公司和康亚公司的真实意思表示,并不违反法律、行政法规效力性强制性规定,应认定为合法有效。宝宇公司具备房地产开发经营资质,故应认定为宝宇公司和康亚公司成立合资、合作开发房地产关系。双方当事人在原一审诉讼中均认可双方形成合作开发房地产关系。虽然《1117投资协议》中将康亚公司的投资数额变更为2.12亿元,但并未变更双方对二期开发项目收益的份额比例。之后形成的《0606补充说明》《0613情况说明》均确认康亚公司向宝宇公司投资总金额为3.9亿元。双方在2016年签订的《预分配方案》《未尽事宜》《资产分配协议》中对于该利润分配比例亦多次进行确认。现宝宇公司虽主张该公司与康亚公司之间同时存在借款合同及投资合同,推翻双方多次确定的分配比例,但宝宇公司未提交充分证据证明其主张,本院对此不予支持。本案民事法律关系性质为合资、合作开发房地产合同关系,双方利润分配按照宝宇公司51%、康亚公司49%计算。

(二)关于二期项目利润分配的认定

二期项目未最终完成,亦未作出最终结算结论,但双方已在本院(2019)最高法民终167号案件中达成解除合作开发三、四期项目合同的合意,不再继续合作。双方应按照各投资协议及《预分配方案》《未尽事宜》约定的利润分配比例及结算方案,对于已经实际发生的款项据实进行阶段性结算。一审判决确定的结算原则为:对于已经实际发生的款项据实计算;对于双方已约定预留的款项按照约定处理;对于约定预留款项与实际发生的款项相冲突的部分,以实际发生为准;对于未约定预留,又未实际发生,而宝宇公司主张应预留以及应超额预留的款项,除有证据证实应该发生的具体数额外,均应待实际发生后另行主张权利。该结算原则符合双方在《预分配方案》《未尽事宜》等协议中的约定,本院予以支持,并在此基础之上对于二审期间双方争议的各项内容逐一进行分析认定。

1.在计算二期项目总收入时是否应将二期回迁房销售收入计入整体收入中。宝宇公司主张在回迁房成本不计入二期项目成本的情况下,二期项目回迁房销售收入亦不应计入整体收入。双方在《预分配方案》及《未尽事宜》中约定,二期项目应建未建的约16910平方米回迁房,待三、四期还建时核算建设成本,合作双方应按各自持股比例向三、四期补代建费用。而双方在实际履行过程中,协商一致将原二期项目中用于回迁安置的房屋变更为对外销售。根据原审查明的事实,原规划的回迁房均已变更手续全部纳入二期项目商品房对外销售。《未尽事宜》第八条约定,截至2016年8月31日,二期项目实现销售收入30亿元,该计算方法包含了回迁房收入,这也与重审一审过程中,双方一致认定销售收入为3000578991.24元的数额基本一致。故一审法院将二期回迁房销售收入计入二期项目销售收入符合双方约定,并无不当。对于康亚公司是否应当按比例向宝宇公司支付回迁房的代建费用,双方可另诉解决。

2.二期项目开发成本如何确定。(1)土地征收及拆迁补偿费。宝宇公司主张一审判决对《包保协议》项下应计提征收工作专项经费的数额认定错误,除实际发生的02-04地块征收工作专项经费400万元外,剩余8411014元及应缴纳契税422050.70元也应计入二期项目成本。本院认为,宝宇公司与房屋征收办公室签订的《包保协议》约定对02-04地块国有土地上房屋依法实施征收。为保障征收补偿工作顺利进行,房屋征收办公室根据该地段被征收房屋补偿、补助预估总额,计提征收工作专项经费约12411014元,待征收工作净地后按照实际补偿结算,多退少补。宝宇公司按照《包保协议》约定实际履行了部分支付义务,一审法院对实际发生的02-04地块征收工作专项经费400万元予以确认具有事实依据。除此之外,12411014元并非最终确定的征收工作专项经费数额,剩余8411014元及应缴纳契税在一审诉讼时并非确定发生,一审法院未将其列入二期项目成本认定符合双方结算原则,并无不当。一审法院关于待宝宇公司与道外区房屋征收服务中心结清工作经费后,双方可按实际发生数额再予结算的认定,亦无不当。(2)整体配套费用。双方对于整体配套费用应按照二期项目占总体建筑规模比例19.89%进行计算并无异议。宝宇公司主张城市中心广场及变电所项目均是二期项目应承担的成本,应当按照评估结果,并根据二期项目应该分摊的比例予以提存预留,不将此建设成本纳入分配的范畴。本院认为,双方在《未尽事宜》中约定,将城市中心广场项目按照预算费用4亿元进行预提,待二期项目决算时再进行核算。本院重审二审期间,宝宇公司提交的哈尔滨市道外区房屋征收服务中心出具的《证明材料》及城市中心广场、变电站付款凭证等证据载明的宝宇公司向拆迁办支付的款项只是暂定款项,并非最终实际金额,不能证明客观实际发生的费用数额。宝宇公司并未提交证据证明城市中心广场已经建设完毕,该公司主张的城市中心广场增加费用目前仍为预估。一审法院认定城市中心广场费用按照《未尽事宜》确定的数额进行预提,并按照二期项目占整体项目的比例计入二期项目成本,并无不当。城市中心广场费用实际发生后,双方可再行结算,若高于《未尽事宜》确定的数额,宝宇公司亦可按分摊比例另行向康亚公司主张权利。关于变电站项目,宝宇公司提交的证据不足以证明该笔费用已经实际发生,宝宇公司主张在本案中将该费用预提计入二期成本,不能成立。在中心广场费用及变电所项目费用均未实际发生且未最终确定的情况下,宝宇公司单方委托北京金瑞永大会计师事务所有限公司出具的《黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司和黑龙江省康亚投资有限公司合同纠纷事项执行商定程序审核报告》也不能作为认定该两笔费用的依据。

一审判决对于二期项目开发成本的认定并无不当,本院予以确认。据此,二期项目开发成本数额为1911860338.89元。

3.关于一审判决认定的土地增值税预留比例是否正确。在《未尽事宜》中,双方均同意将土地增值税进行预留,并按比例计算了土地增值税的预留数额。因双方未就调高土地增值税预留比例及费用的预留、共管等达成一致意见,无法落实提高预留比例的方案。且一审中,宝宇公司亦说明土地增值税需查账征收,现未实际缴纳,在宝宇公司未实际缴纳二期项目土地增值税之前,二期项目的土地增值税仍应以双方签订《未尽事宜》约定的数额为准。一审法院将土地增值税按照《未尽事宜》约定进行预提,待实际缴纳后,双方可依据实际发生金额予以确定及结算的认定,并无不当。

综上,一审判决关于康亚公司合资、合作开发房地产利润与收益共计349243853.11元,扣除一审中双方均无异议的康亚公司已分得的334556504.32元,宝宇公司应向康亚公司返还二期项目可分配利润14687348.79元的认定并无不当,本院予以支持。宝宇公司关于康亚公司返还多收取的利润款及资金占用费的主张缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

综上,宝宇公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费2656808元,由黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 周其濛

审 判 员 向国慧

审 判 员 郑 勇

二〇二二年八月三十日

法官助理 柳 凝

书 记 员 周 健

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发文时间:2023-01-06
来源:中华人民共和国最高人民法院

判例(2019)粤02行终233号 南雄市地方税务局附城税务分局、国家税务总局南雄市税务局与南雄市大众房地产开发有限公司税务行政管理(税务)一案行政二审判决书

南雄市地方税务局附城税务分局、国家税务总局南雄市税务局与南雄市大众房地产开发有限公司税务行政管理(税务)一案行政二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

(2019)粤02行终233号


一、基本案情

上诉人(原审被告):国家税务总局南雄市地方税务局附城税务分局

上诉人(原审被告):国家税务总局南雄市税务局

被上诉人(原审原告):南雄市大众房地产开发有限公司

2007年至2015年间,大众公司一直从事某旧城改造项目开发。

2010年12月1日,大众公司向附城税务分局提交《核定征收申请审批表》,指出旧城改造项目难以建立账册,请求核定征税。当日,税务机关出具《土地增值税核定征收税务事项通知书》,载明:核定税种为“土地增值税”,核定税额为“5%”,执行日期“自2010年12月1日起”。

2011年10月至2015年6月,大众公司共申报销售收入1.08亿元。附城税务分局按5%的核定征收率征收土地增值税540万元。

2018年4月28日,大众公司向附城税务分局提交《退税申请》,大众公司认为,2011年10月至2015年6月期间,旧城改造项目尚未达到土地增值税清算条件,应当适用2%的预征率计算应缴纳的土地增值税,申请退还多缴纳税款284万元,并支付利息。当日,附城税务分局将该事项移交乌迳税务分局。

2018年5月25日,乌迳税务分局作出《税务事项通知书》,回复未发现其存在多缴土地增值税的情形。

大众公司不服,于2018年5月29日向南雄税务局申请行政复议。2018年7月20日,南雄税务局作出《行政复议决定书》。大众公司仍不服,向广东省韶关市武江区人民法院提起行政诉讼。一审判决撤销案涉《税务事项通知书》和《行政复议决定书》,并责令附城税务分局对大众公司的退税申请重新作出处理。附城税务分局和南雄市税务局不服,向广东省韶关市中级人民法院提起上诉。


二、本案争议焦点及各方观点

(一)本案争议焦点

大众公司旧城改造项目应否按照核定征收率缴纳税款?

(二)企业认为

1、旧城改造项目至今未符合土地增值税清算的法定条件,应按2%预征率预征税款,税务机关按5%税率征收错误。

2、案涉项目未符合土地增值税清算的法定条件的情况下,税务机关不应向大众公司发出《土地增值税核定征收税务事项通知书》。

(三)税务机关认为

1、大众房地产公司开发的旧城改造项目已达清算条件。

2、税务机关可依职权核定征收土地增值税。大众公司从2010年起一直按核定征收率自行申报,应当认定其已符合清算及核定征收的条件。


三、法院观点

附城税务分局未提交证据证明大众房地产公司所开发的房地产项目销售情况已满足土地增值税作为法定的清算条件,也未提交证据证明对大众房地产公司所征收的土地增值税和滞纳金数额没有错误。附城税务分局作出的《税务事项通知书》认为大众房地产公司认为未多缴纳税款及滞纳金,属于认定事实不清,证据不足。南雄税务局作出维持的复议决定不合法。因此,原审判决撤销附城税务分局作出的《税务事项通知书》和南雄税务局作出的《行政复议决定书》,责令附城税务分局重新作出处理,并无不当。


四、二审判决

驳回上诉,维持原判。

点评

本案中,大众公司认为案涉项目尚未达到清算条件,向附城税务分局申请退还2011年至2015年多缴纳的税款,附城税务分局认为未发现大众公司存在多缴土地增值税和滞纳金的情形,对大众公司的退税申请不予退还,双方就案涉项目是否达到清算条件发生争议。


土地增值税实行先预征、后清算的征管方式,而土地增值税清算又可以分为查账征收和核定征收两种方式,只有土地增值税达到清算条件后,才可能适用核定征收。《土地增值税清算管理规程》第九条、第十条分别对强制清算和主管税务机关要求清算的情形作出了明确。因此,土地增值税的清算条件是法定的,对纳税人是否满足清算条件,应当由税务机关举证证明,税务机关不能证明的,无权启动清算程序,无权按照核定征收率向纳税人征收土地增值税清算税款。本案中,虽然大众公司在开发期间就提出了核定征收的申请,但根据《土地增值税清算管理规程》,税务机关不应在未符合清算条件的情况下就作出核定征收通知。


实践中,纳税人对是否达到清算条件与税务机关产生争议的,应当主动与税务机关沟通。必要时可以聘请专业人士,对其是否符合清算条件、税务合规情况进行分析,增强与税务机关沟通的有效性。

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来源:广东省韶关市中级人民法院

判例柳市税一稽处〔2023〕17号 国家税务总局柳州市税务局第一稽查局 税务处理决定书

全流程道具循环骗税案例

国家税务总局柳州市税务局第一稽查局
税务处理决定书

柳市税一稽处〔202317
三江县生态园茶业有限公司(统一社会信用代码914502…030J):
经我局于2023年3月9日至2023年6月5日对你单位(地址:三江县程*乡)2019年1月1日至2022年8月31日涉税情况进行了检查,违法事实及处理决定如下:

一、违法事实
生态园公司出口货物为红茶,上游茶青供货单位为三江县引重茶叶专业合作社、三江县利金茶叶种植专业合作社、三江县下仟茶叶专业合作社、三江露蕾茶叶农民专业合作社、三江县归斗茶叶农民专业合作社、三江县桂茗茶业专业合作社、三江县和里天鹅岭茶叶专业合作社、三江县建盛茶叶专业合作社、三江县陆和茶叶农民专业合作社、三江县民发茶叶农民专业合作社、三江县生态园茶业专业合作社、三江县利金茶业有限公司共12家公司,共取得上游发票4837份,发票金额498214243.53 元,价税合计498214243.53 元,共申报出口退税29批次,实际已退税额为48477598.17元。

经检查,生态园公司存在取得虚开增值税普通发票,虚假出口骗取出口退税款等问题,具体情况如下:

(一)收购环节虚假
生态园公司2019年-2022年取得三江县引重茶叶专业合作社、三江县下仟茶叶专业合作社、三江县利金茶叶种植专业合作社等12家上游公司开具的增值税普通发票4837份,发票金额498214243.53元,价税合计498214243.53元。

经检查人员核实《金三税收管理系统》系统,纳税人2019年1月至2022年8月已申报抵扣增值税进项税额合计50627521.12元,其中增值税专用发票进项税额519029.65元,增值税普通发票进项税额44982535.50元,加计扣除农产品进项税额5125395.97元,上述4837份增值税普通发票已全部申报抵扣。

根据柳州市公安局柳北分局提供的相关涉案人员的讯问笔录,三江县引重茶叶专业合作社、三江县下仟茶叶专业合作社、三江县利金茶叶种植专业合作社等11家合作社,实际全部由洪定用控制。洪定用在讯问笔录中承认,为达到骗取出口退税的目的,从2019年起利用自己控制的十三家茶叶合作社,虚构收购茶青业务、虚开发票给三江县生态园茶业有限公司、三江县韵天农业发展有限公司及三江县三和农业发展有限公司(以下简称三家茶叶公司),十三家茶叶合作社与三家茶叶公司没有真实交易。杨莉萍(三家茶叶公司财务人员)在公安讯问笔录中承认自己受洪定用指使,为十三家茶叶合作社开具增值税发票给三家茶叶公司

根据柳州市公安局柳北分局提供的讯问笔录,上述11家茶叶合作社的法定代表人贾世祥、龙仟德等人承认,合作社实际由洪定用控制,合作社与生态园公司没有真实业务往来,对上述合作社开具给生态园的发票不知情,合作社对公账户均由洪定用控制,实际未收到生态园公司茶叶款。三江县利金茶业有限公司法定代表人杨桂有情况说明中承认,三江县利金茶业有限公司与生态园公司没有真实业务往来。

其中三江县引重茶叶专业合作社、三江县下仟茶叶专业合作社、三江县利金茶叶种植专业合作社开具给生态园公司的2514份增值税普通发票,已被柳州市税务局第一稽查局认定为虚开增值税普通发票

(二)出口环节虚假
根据柳州市公安局柳北分局提供的对你单位法定代表人及相关涉案人员的讯问笔录,证实三家茶叶公司均由以洪定用为首的犯罪团伙控制。

1.洪定用在公安讯问笔录中承认生态园公司从2019年起无真实出口业务存在,从2019年起利用其控制的生态园公司与越南公司相互勾结,通过虚构出口业务、道具循环等违法手段达到骗取出口退税款的目的,具体操作为:先由越南公司将虚假的茶叶销售合同通过邮件发送给洪定用本人,洪定用将合同打印出来加盖生态园公司的公章及自己刻制的越南公司公章,拍照传回越南公司,生态园公司将准备好的道具茶叶及报关材料进行报关,报关通过后道具茶叶由中外运公司发到越南,道具茶叶到越南后,越南老板帮助洪定用利用边民互市的方式,将道具茶叶全部转回国内,送至南宁六景的仓库重新包装运回三江县茶厂,以“道具循环”的操作方式虚假出口茶叶,骗取出口退税款

2.涉案人员吴为界在讯问中承认,自己负责接收生态园公司从越南边民互市回到国内道具茶叶。

3.六景仓库管理员李国荣在讯问笔录中承认,仓库接收到吴为界运来的茶叶后,由他把茶叶印有越南文字的外包装拆掉,重新用薄膜袋每包30公斤包装好再叫大货车运到洪定用指定的三江县茶厂。

4.检查人员在公安机关搜集的涉案物证中,发现洪定用在讯问笔录中提及的自制越南公司印章。

5.海关缉私部门提供的对三家茶叶公司涉嫌走私案的调查情况显示,海关部门初步查证,洪定用犯罪团伙2019年起申报出口业务报关单153票,涉案茶叶1782.57吨。其中,生态园公司涉及98单、1081.57吨,生态园公司存在以“道具循环”的操作方式虚假出口茶叶的行为。

(三)生产环节虚假
经检查,生态园公司备案登记的茶叶生产厂房在三江县程村工业园区的厂房,厂房负责人王福展在我局询问笔录承认,生态园公司有5个厂房,其中两个出租给木材加工企业,其余出租给三江县利金茶叶公司生产茶叶,洪定用为了骗取出口退税款,在政府相关部门下户实地检查的时候,都是带领参观三江县利金茶叶公司的生产线和仓库,生态园公司未利用厂房进行生产经营

经实地核实,生态园公司厂房生产使用情况与王福展所述一致,三江县利金茶叶公司租用生态园公司的厂房进行生产。

经核实,三江县利金茶叶公司法定代表人在我局询问笔录中承认,利金茶叶公司于2019年2月起,租用三江县生态园茶业有限公司的厂房进行茶叶加工生产每次有税务机关人员到三江县生态园茶业有限公司的厂房进行核查时,洪定用通知他不要过来,并要求利金茶叶公司的员工穿上三江县生态园茶业有限公司的厂服,冒充是三江县生态园茶业有限公司的工人,制造三家茶叶公司的正常生产的假象,应对检查

(四)外汇收入虚假
根据柳州市公安局柳北分局提供的涉案人员讯问笔录,洪定用在笔录中承认,为了骗取国家出口退税款,以道具循环的方式虚假出口茶叶到越南,越南公司不需要支付茶叶货款,为完成整个交易,需要有真实的外汇转账交易记录,所以联系了香港公司为进口茶叶的越南公司向三家茶叶公司以美元结算支付茶叶货款,具体操作为:三家茶叶公司银行账户收到香港公司的外汇后,会先进行结汇将美元结算成人民币,之后香港公司的联系人通过蝙蝠软件将很多个人账户信息,包括名字、账号、包含费用在内的转账金额发给洪定用,洪定用再把这些信息发给洪序权,由洪序权通过所控制三家茶叶公司的银行账户将结算出来资金转入茶叶合作社的银行账户,再从合作社银行账户转给香港公司联系人所提供的广东地区个人账户中,完成把资金回转给香港公司

洪序权(犯罪团伙成员之一、洪定用儿子)在讯问笔录中承认,受洪定用的指使,手上持有三家茶叶公司和十几家茶叶合作社、合作社法人的银行卡,收到香港公司的美元汇款后,去委托银行进行结汇转到茶叶公司的对公账户,茶叶公司再转到茶叶合作社对公账户,最后通过茶叶合作社对公账户转到洪定用提供的个人账户上,称这样做是因为三家茶叶公司出口外汇收入为假,但香港公司转账过来不能直接转回去,所以通过这种方式转回给香港公司。

根据国家外汇管理局柳州市中心支局提供的生态园公司外汇收入明细显示,生态园公司取得的外汇收入均由香港地区汇入,且存在洪定用所述的资金流转异常现象,部分如下

1. 生态园公司对公账户(中国银行623679385824)于2020年7月8日收到香港公司转账合计人民币1051915.85元,随后转款1050000.00元至三江县利金茶叶种植专业合作社对公账户(建设银行45050110582700000333),利金合作社对公账户转款合计1050000.00元至合作社法定代表人杨桂有个人账户(柳州银行621412020103362086),杨桂有个人账户转款505000.00元给三江县生态园茶业专业合作社法定代表人廖春松个人账户(账号6222032105004631548)、转款合计495000.00给刘晓根个人账户(深圳工商银行6222034000035948870广东地区账户),廖春松个人账户转款571121.00元至刘晓根个人账户,合计转款1066121.00元。

2. 生态园公司对公账户(中国银行623679385824)于2020年7月9日收到香港公司转账合计人民币1050131.38元,随后转款合计1060000.00元至利金合作社对公账户、生态园合作社对公账户(柳州银行75000500000000002717),随后利金合作社对公账户、生态园合作社对公账户转款合计1060000.00元至杨桂有个人账户、廖春松个人账户,最后杨桂有个人账户、廖春松个人账户转款合计1094542.00给刘晓根个人账户。

3. 香港公司于2021年7月2日转款548642.99元至生态园公司对公账户,随后生态园公司转款合计547000.00元至三江县下仟茶叶专业合作社(建设银行45050110582700000205)、三江县建盛茶叶专业合作社(2105036719100005734),随后下仟合作社、建盛合作社转款合计548000.00元至合作社法定代表人龙仟德(农业银行6228480858492890273)、王建盛( 62285621007210882)个人账户,最后龙仟德、王建盛个人账户转款合计550538.00元给开户行为广东地区的屈立辉(6226220615547477)、马青岭(6214867833915888)唐国明(6217683001266344)个人账户。

4. 香港公司于2021年6月29日转款547462.48元至生态园公司对公账户,随后生态园公司转款合计539000.00元至下仟合作社、建盛合作社对公账户,随后下仟合作社、建盛合作社转款合计523000.00元至龙仟德、王建盛个人账户,最后龙仟德、王建盛个人账户转款合计529966.00元给开户行为广东地区的高和平(6217003230053110841)、查中华(6217857000071084477)、谢华军(6217714805037456)个人账户。

5.香港公司于2022年6月27日转款536810.56元至生态园公司对公账户,随后生态园公司转款合计539000.00元至下仟合作社、建盛合作社对公账户,随后下仟合作社、建盛合作社转款合计523000.00元至龙仟德、王建盛个人账户,最后龙仟德、王建盛个人转款合计529966.00元给开户行为广东地区的高和平(6217003230053110841)、查中华(6217857000071084477)、谢华军(6217714805037456)个人账户。

综上所述,生态园公司出口业务存在收购环节虚假、出口环节虚假、生产环节虚假、外汇收入虚假的情况,生态园公司2019年至20228月办理已退出口退税款48477598.17元为骗取出口退税行为

(五)增值税
经检查,生态园公司让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的农产品收购发票抵扣增值税进项税额。生态园公司2019年1月至2022年8月申报应税销售收入合计22884933.04 元,取得增值税专用发票475份,申报抵扣增值税专用发票进项税额合计519029.65元。

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条、二十二条第二款第(二)项的规定,你单位取得的上述4837份增值税普通发票属于不符合规定的发票。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》(国务院令第538号)第九条、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(国家税务总局第50号令)第十九条、《关于纳税人虚开增值税专用发票征收税款问题的公告》(国家税务总局公告2012年第33号)的规定,你单位取得的增值税扣税凭证不符合规定,其进项税额不得抵扣,故你单位应补缴增值税所属期为2019年3月495652.46元、2019年4月563.72元、2019年6月44586.36元、2019年8月186777.04元、2019年9月57522.12元、2020年2月139140.55元、2020年3月447050.42元、2020年8月86948.93元、2020年9月1398.25元、2020年11月246911.51元、2020年12月4237.52元,合计1710788.88元。

因企业已于2022年自行缴纳增值税100.33元,故2020年12月实际少缴纳增值税为4137.19元,此本次检查涉及的附加税费追缴计算以4137.19元为依据,偷税定性以2020年12月所属期当月实际造成少缴的增值税4237.52元为依据。
以上你单位合计少缴增值税1710688.55

(六)城市维护建设税
你单位上述少缴增值税的行为,根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》(国务院国发〔1985〕19号)第二条、第三条、第四条规定,你单位应补缴城市维护建设税所属期为2019年3月495652.46*0.01=4956.53元、所属期为2019年4月563.72*0.01=5.64元、所属期为2019年6月44586.36*0.01=445.86元、所属期为2019年8月186777.04*0.01=1867.77元、所属期为2019年9月57522.12*0.01=575.22元、所属期为2020年2月139140.55*0.01=1391.41元、所属期为2020年3月447050.42*0.01=4470.50元、所属期为2020年8月86948.93*0.01=869.49元、所属期为2020年9月1398.25*0.01=13.98元、所属期为2020年11月246911.51*0.01=2469.12元、所属期为2020年12月4137.19*0.01=41.37元,合计17106.89元。

(七)教育费附加
你单位上述少缴增值税的行为,根据《征收教育费附加的暂行规定》(国发〔1986〕50号)第二条、第三条和《国务院关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定(2005)》(国务院令第448号)的规定,你单位应补缴教育费附加所属期为2019年3月495652.46*0.03=14869.57 元、所属期为2019年4月563.72*0.03=16.91元、所属期为2019年6月44586.36*0.03=1337.59元、所属期为2019年8月186777.04*0.03=5603.31元、所属期为2019年9月57522.12*0.03=1725.66元、所属期为2020年2月139140.55*0.03=4174.22元、所属期为2020年3月447050.42*0.03=13411.51元、所属期为2020年8月86948.93*0.03=2608.47元、所属期为2020年9月1398.25*0.03=41.95 元、所属期为2020年11月246911.51*0.03=7407.35 元、所属期为2020年12月4137.19*0.03=124.12元,合计51320.66 元。

(八)地方教育附加
你单位上述少缴增值税的行为,根据《广西壮族自治区收使用管理办法》(桂政发〔2004〕1号)第五条和《关于调整我区地方教育附加征收标准有关问题的通知》(桂财综〔2011〕13号)第一条、第三条的规定,你单位应补缴地方教育费附加所属期为2019年3月495652.46*0.02= 9913.05 元、所属期为2019年4月563.72*0.02= 11.27 元、所属期为2019年6月44586.36*0.02= 891.73 元、所属期为2019年8月186777.04*0.02=3735.54 元、所属期为2019年9月57522.12*0.02=1150.44元、所属期为2020年2月139140.55*0.02=2782.81 元、所属期为2020年3月447050.42*0.02=8941.01 元、所属期为2020年8月86948.93*0.02=1738.98元、所属期为2020年9月1398.25*0.02=27.97 元、所属期为2020年11月246911.51*0.02=4938.23 元、所属期为2020年12月4137.19*0.02=82.74元,合计34213.77 元。

二、处理决定及依据
(一)依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款、《中华人民共和国发票管理办法》(国务院令第587号)第二十二条第二款第(二)项的规定,你单位取得的4837份(其中2514份已被认定为虚开增值税普通发票)增值税普通发票为虚开的增值税普通发票。

(二)依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十六条第一款的规定,建议对你单位骗取出口退税款48477598.17元予以追缴

(三)生态园公司让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的农产品收购发票抵扣增值税进项税额,进行虚假的纳税申报,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定,定性为偷税,偷税金额为1727896.77元。其中增值税1710788.88元,城市维护建设税1710788.88×1%=17107.89元。

(四)根据《征收教育费附加的暂行规定》(国发〔1986〕50号)第二条、第三条及《国务院关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定(2005)》(国务院令第448号)的规定,追缴教育费附加51320.66元。

(五)根据《广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区地方教育附加征收使用管理办法的通知》(桂政发〔2004〕1号)第五条第(一)项和《关于调整我区地方教育附加征收标准有关问题的通知》(桂财综〔2011〕13号)第一条、第三条的规定,追缴地方教育附加34213.77元。

(六)根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条的规定,拟对你单位少缴的税款从税款滞纳之日起至实际缴纳税款之日止按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金(其中2020年12月少缴税款98.85元入库时间为2022年6月20日,滞纳金为25.81元、少缴税款1.48元入库时间为2022年8月25日,滞纳金为0.43元)。

(七)柳州市公安局柳北分局已于2022年9月19日以“8.10”虚开发票专案对你单位及相关人员进行立案侦查,根据《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(中办发〔2011〕8号)第一条第三项的规定,对你单位的上述行为暂不予以行政处罚。

(八)以上应追缴你单位少缴的增值税1710688.55元,城市维护建设税17106.89元,教育费附加51320.66元,地方教育附加34213.77元,合计1813329.87元。同时追缴你单位骗取的出口退税款48477598.17元。

限你单位自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局三江侗族自治县税务局将上述税款及滞纳金缴纳入库,并按照规定进行相关账务调整。逾期未缴清的,将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。

你单位若同我局在纳税上有争议,必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向国家税务总局柳州市税务局申请行政复议。      
   
2023年6月6日

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发文时间:2023-06-06日
来源:柳州市税务局第一稽查局

判例青税稽一处〔2023〕152号 国家税务总局青岛市税务局第一稽查局税务处理决定书

国家税务总局青岛市税务局第一稽查局税务处理决定书

青税稽一处〔2023〕152号

河南***安装防腐工程有限公司青岛分公司:(纳税人识别号:3702***784142)

我局于2023年4月11日至2023年6月2日对你单位(地址:青岛经济技术开发区***号)2015年1月1日至2015年12月31日纳税情况进行了检查,违法事实及处理决定如下:

一、违法事实

(一)经拨打你单位留存的联系电话,未联系到你单位;经对注册地址实地查找,未找到你单位;国家税务总局青岛经济技术开发区税务局出具了企业走逃(失联)证明。综合上述调查情况表明,你单位实际已处于走逃失联状态

(二)你单位取得南京汇挣腾国际贸易有限公司2015年12月开具的3份增值税专用发票,发票代码320152130,发票号码28214532-28214541,货物名称“油漆”,金额合计296982.91元,税额合计50487.09,价税合计347470.00元,已被国家税务总局南京市税务局稽查局证实为虚开

(三)你单位采购的部分物品,与取得收入无关;你单位主要项目地在青岛,但从南京、安徽、北京等外地采购,违背常理;你单位取得的发票,大都顶额开具。

(四)经对你单位银行账户查询,仅有与下游资金往来,未发现与上游资金往来。

你单位上述行为都不符合正常企业经营行为,参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释)第六十八条:“以下事实法庭可以直接认定:(一)众所周知的事实;(三)按照法律推定的事实;(四)已经依法证明的事实;(五)根据日常生活经验法则推定的事实。”之规定,你单位取得南京、安徽、北京等外地的进项发票,属于让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票,构成虚开发票;你单位取得虚开发票申报抵扣进项税,进行虚假的纳税申报,构成偷税。

二、处理决定及依据

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条,对你单位2015年取得濮阳市华强塑料化工有限公司、南京润和汇金属材料贸易有限公司、安徽铸盘商贸有限公司、北京市白马贸易有限公司、徐州骑士化工贸易有限公司、南京鑫艾敏建材有限公司、南京耀月沁百货贸易有限公司、南京汇挣腾国际贸易有限公司开具的34份增值税专用发票定性虚开,虚开金额合计3075074.40元,税额合计522762.61元,价税合计3597837.01元。

根据《国家税务总局转发最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》(国税发〔1996〕210号文)、《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条、《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》(国家税务总局公告2012年第33号)、《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的规定》(国税发〔1997〕134号)的规定,你单位取得的上述34份增值税专用发票不得作为扣税凭证抵扣进项税额,应于2015年4月进项税额转出79185.13元,补缴2015年4月增值税79185.13元;应于2015年6月进项税额转出96594.88元,补缴2015年6月增值税96594.88元;应于2015年9月进项税额转出46536.41元,补缴2015年9月增值税46536.41元;应于2015年11月进项税额转出72963.27元,补缴2015年11月增值税72963.27元;应于2015年12月进项税额转出227482.92元,补缴2015年12月增值税227482.92元

根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第一、第二条、第三条规定,应补缴2015年4月城市维护建设税5542.96元、2015年6月城市维护建设税6761.64元、2015年9月城市维护建设税3257.55元、2015年11月城市维护建设税5107.43元、2015年12月城市维护建设税15923.80元。

根据《征收教育费附加的暂行规定》第二条、《国务院关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定》第一条和《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》(国发明电[1994]2号)第一条规定,应补缴2015年4月教育费附加2375.55元、2015年6月教育费附加2897.85元、2015年9月教育费附加1396.09元、2015年11月教育费附加2188.90元、2015年12月教育费附加6824.49元。

根据《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》(财综[2010]98号)第一条、第二条和《关于印发〈山东省地方教育附加征收使用管理办法〉的通知》(鲁财综[2010]162号)第三条第一款规定,应补缴2015年4月地方教育附加1583.70元、2015年6月地方教育附加1931.90元、2015年9月地方教育附加930.73元、2015年11月地方教育附加1459.27元、2015年12月地方教育附加4549.66元。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条规定,对上述少缴纳的税款,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条、《国家税务总局关于加强企业所得税管理的意见》(国税发〔2008〕88号)和《国家税务总局关于发布〈企业所得税税前扣除凭证管理办法〉的公告》(国家税务总局公告2018年第28号)第十二条规定,上述发票不得作为税前扣除凭证。

限你单位自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局青岛市税务局第一稽查局将上述滞纳金缴纳入库,并按照规定进行相关账务调整、更正申报。逾期未缴清的,将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。

你单位若同我局在纳税上有争议,必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向国家税务总局青岛市税务局申请行政复议。

国家税务总局青岛市税务局第一稽查局

2023年6月7日


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发文时间:2023-06-07
来源:国家税务总局青岛市税务局第一稽查局

判例(2016)最高法行申5121号 清远市伟华实业有限公司与广东省清远市地方税务局再审行政裁定书

清远市伟华实业有限公司与广东省清远市地方税务局再审行政裁定书

最高人民法院

(2016)最高法行申5121号

一、基本案情

再审申请人(一审原告、二审上诉人):清远市伟华实业有限公司

被申请人(一审被告、二审上诉人):广东省清远市地方税务局

2006年12月8日,伟华公司从清远市清新拍卖行以3981万元竞拍取得清城北门街东二座首层、二层及三层物业(均为商铺),三层物业总面积为6108平方米。每层物业均取得一份发票,其中二、三层物业发票于2007年3月14日取得,首层物业发票于2007年3月29日取得。

2007至2010年度伟华公司将上述物业分别转让,共签署10余份《商铺买卖合同》,合同金额共计5466万元。

2010年9月27日,伟华公司向清远市清城区地方税务局凤城税务分局申报时,选择以整体收入5466万元减整体成本3981万元的方式,申报缴纳土地增值税209万元,凤城税务分局向其征收税款。

2011年4月25日至2014年7月16日,清远市地税局对伟华公司2006年度至2010年度期间的纳税情况进行检查,认为伟华公司应按照每间商铺的面积平均计算各商铺的成本价,以每间商铺的销售收入减成本价计算土地增值税。现伟华公司以整体收入减整体成本计算土地增值税,属于虚假纳税申报。

2014年9月1日,清远市地税局对伟华公司作出《税务处理决定书》,该处理决定第一部分“违法违章事实”第(二)项认定伟华公司转让清城北门街东二座首层、二层、三层物业构成偷税,第二部分“处理依据及决定”第(三)项要求伟华公司补缴转让物业少缴的土地增值税531万元,第(七)项对伟华公司少缴的土地增值税加收滞纳金。

伟华公司不服,于2014年9月22日向广东省地方税务局申请行政复议,广东省地方税务局于2014年12月19日作出《行政复议决定书》,维持了清远市地方税务局作出的处理决定。伟华公司仍不服,向广东省清远市中级人民法院提起行政诉讼。经过一审、二审,伟华公司仍不服,向最高人民法院申请再审。

二、本案争议焦点及各方观点

(一)本案争议焦点

伟华公司转让商铺采用整体收入减整体成本方式计算土地增值税是否符合法律规定?是否构成虚假纳税申报的偷税行为?

(二)企业认为

伟华公司选择“整体收入减整体成本”的方式申报纳税符合税法规定,不构成少缴税款,更不构成偷税。

税务机关认为

伟华公司购进物业时取得了三份发票,说明每层的成本价不同。卖出商铺时亦签署了10余份买卖合同,每间商铺的卖出时间、价格及受让人均不相同,每卖出一间商铺就是一项交易。因此,对伟华公司转让物业收入按照每间商铺单独计税,伟华公司计税方式错误,属于虚假纳税申报的偷税行为。

三、法院观点

一)整体收入减整体成本方式计算土地增值税不恰当

《土地增值税暂行条例》第二条规定:“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人,为土地增值税的纳税义务人,应当依照本条例缴纳土地增值税。”本案中,伟华公司分批多次购进和分别转让物业,其采取整体收入减去整体成本的方式计算营业额并进行纳税申报并不恰当,清远市地税局按照每间物业的销售收入减去受让原价的方式计算营业额更符合行业习惯,亦不违反上述规定。营业额的计算方式调整后,伟华公司转让物业的营业额发生变化,其即存在少缴营业税、土地增值税的情形,清远市地税局要求伟华公司补缴这部分税款并无不当。

二)伟华公司不存在虚假申报的偷税行为

伟华公司于2010年9月27日向清远市地方税务局凤城分局申报,而后清远市地方税务局凤城分局实施了审查清算行为,并没有否定伟华公司的申报结果,因此,伟华公司的申报行为和申报结论,是税务机关征收部门经过税务征管程序确认的,并不存在处理决定书所认定的向税务机关进行虚假纳税申报的情况。而清远市地方税务局稽查该项目纳税情况时计算税费则按照每层面积平均计算各层物业单位原价,按每个转让物业所占面积计算购置成本的方法计算确定单个商铺原价的方式,对伟华公司的申报方式和征管环节的确认结果提出不同意见,属于税务机关征收环节与稽查环节的税务处理存在着不同意见,而不能证明伟华公司转让物业未如实申报或虚假申报

四、法院判决

一、撤销清远市地方税务局于2014年9月1日作出的清地税处[2014]2号《清远市地方税务局税务处理决定书》中第一部分第(二)项处理依据及第二部分第(七)项关于转让物业应补缴土地增值税税款按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金的处理决定;

二、驳回伟华公司要求撤销清地税处[2014]2号《清远市地方税务局税务处理决定书》中第二部分第(三)项的诉讼请求。

点评

本案中,伟华公司分批转让其购进的物业,选择按照整体收入减去整体成本的方式申报缴纳土地增值税,税务机关则认为应当分不同商铺计算土地增值税,税企双方就房产转让按何种方式计税的问题发生争议。

伟华公司转让物业属于旧房转让,根据《土地增值税暂行条例》第十条,纳税人应当自转让房地产合同签订之日起7日内向房地产所在地主管税务机关办理纳税申报,故伟华公司应对每次商铺转让单独作为一个转让行为申报纳税,合并申报于法无据。《税收征收管理法》规定,虚假纳税申报构成偷税,但没有对虚假纳税申报作出进一步解释。在刑法领域,对逃税罪中的“虚假纳税申报”则有相关解释,根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]33号),“刑法第二百零一条第一款法规的‘虚假的纳税申报’,是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料,如提供虚假申请,编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。”伟华公司以整体收入减整体成本计税,仅仅是计税方式不当,但不存在虚假纳税申报的行为。因计税方式不当产生应补缴税款的不应被定性为偷税,更不能据此对伟华公司少缴的土地增值税加收滞纳金。
在房地产转让过程中,企业收入、成本核算量大,面临的涉税风险也十分突出,企业应当注重财务核算与合同管理,强化业务合规,避免因涉税事项处理不当承担补缴税款、滞纳金甚至罚款的风险。对于税务机关任意定性偷税损害企业合法权益的,企业应当积极通过行政复议、行政诉讼等途径,实现权益救济。


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来源:最高人民法院

判例(2021)最高法民申4787号 余西富、罗金辉等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 (2021)最高法民申4787号 

发布日期 2023-04-18 


中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法民申4787号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):余西富,男,1963年1月10日出生,汉族,住河南省郑州市金水区。

再审申请人(一审原告、二审上诉人):罗金辉,男,1969年8月4日出生,汉族,住河南省郑州市管城回族区。

再审申请人(一审原告、二审上诉人):朱新超,男,1959年4月10日出生,汉族,住河南省潢川县。

三位再审申请人共同委托诉讼代理人:凌兴高,河南国基律师事务所律师。

三位再审申请人共同委托诉讼代理人:郑玉纯,河南国基律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人):泰宏建设发展有限公司。住所地:河南省郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。

法定代表人:秦羡胜,该公司经理。

委托诉讼代理人:杨军伟,男。

委托诉讼代理人:张胜杰,河南明天律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人):新密市中医院。住所地:河南省新密市平安路6号。

法定代表人:司银套,该医院院长。

委托诉讼代理人:李乡,河南京原律师事务所律师。

委托诉讼代理人:蒋卫峰,河南德齐文律师事务所律师。

一审第三人:张忠福,男,1965年10月30日出生,汉族,住河南省商城县。

一审第三人:程士学,男,1963年11月2日出生,汉族,住河南省郑州市金水区。

一审第三人:张宗祥,男,1962年3月28日出生,汉族,住河南省新密市。

再审申请人余西富、罗金辉、朱新超(以下简称余西富等三人)因与被申请人泰宏建设发展有限公司(以下简称泰宏公司)、新密市中医院及一审第三人张忠福、程士学、张宗祥建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省高级人民法院(2019)豫民终1596号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

余西富等三人申请再审称:一、原判决在余西富等三人应得工程款中重复扣除泰宏公司代付的钢材款本金128万元,属于认定基本事实缺乏证据证明。一审泰宏公司提供《泰宏公司证据清单》,以证明其已支付工程款63630964.03元。余西富等三人在书面质证意见及庭审中,明确表示认可其中5200万元,且对包括的项目及金额均做了明确说明。对其中第二项“法院扣划工程款3862700.52元的判决书及凭证”的质证意见是:“对第1笔1283700.52元相应证据真实性无异议。对第2笔2579000元划款的银行转账凭证真实性有异议。”可见,余西富等三人认可的5200万元已付款中,包括了法院扣划款项中第1笔扣款1283700.52元(钢材款本金),不认可的是第2笔扣款2579000元(加价款和利息)。二、当事人约定的固定总价结算基础发生根本性变化,余西富等三人与泰宏公司均主张据实结算,原判决认定按固定总价结算工程款,认定基本事实证据不足,适用法律确有错误。余西富等三人提供大量证据证明新密市中医院在招标完成后更换施工图纸,且对案涉工程进行大量变更的事实。泰宏公司在原审中主张据实结算案涉工程价款。原审判决认定“固定总价合同反扣未施工项的工程造价确定案涉工程总造价”存在重大缺陷,缺少余西富等三人主张据实结算中的变更增加项目造价。三、原判决对余西富等三人主张的工程造价中的社会保障费不予支持,属于适用法律确有错误。原判决混淆当事人之间的合同关系。案涉工程施工过程中,工程造价中的社会保障费支付政策发生变化,施工合同第47.8条约定客观上已无法履行。原判决扣除案涉工程造价中社会保障费违反“折价返还”的裁判规则,违背公平原则,适用法律错误。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

泰宏公司、新密市中医院提交意见认为,余西富等三人的再审申请没有事实和法律依据,依法应予驳回。

本院经审查认为:一、余西富等三人主张二审判决认定基本事实缺乏证据证明,该主张依据不足。一审期间,余西富等三人作为原告应举证证明欠付工程款、已付工程款的数额、构成等事项,但其只是概括认可收到5200万元,未明确说明具体构成。二审期间,泰宏公司主张代付了钢材款并提供了相应证据;余西富等三人没有针对泰宏公司的举证进一步提供反证,只是提交了单方制作的书面材料,材料中显示的已收款总额亦不一致,且余西富等三人在诉讼过程中关于已付工程款具体数额的意见前后不一致,应承担不利后果;二审法院在充分审理的基础上认定泰宏公司支付的钢材款386万余元应计入已付工程款,不违反证据规则。余西富等三人在申请再审阶段亦未就其主张提供新证据,现有证据不足以证明二审判决上述认定确有错误。

二、二审判决依据固定总价反扣未施工项的鉴定意见认定案涉工程总造价,并无不当。泰宏公司作为承包人通过招投标方式中标案涉工程,并与发包人新密市中医院签订案涉建设工程施工合同,双方均应受该合同条款的约束。该合同约定工程价款采用固定总价方式确定,明确约定了固定总价、合同价款的调整、工程设计变更价款调整方法等内容。余西富等三人虽不是该合同的签订主体,在施工过程中对该合同条款系明知且未提出异议,亦应受该合同的约束。余西富等三人主张据实结算案涉工程价款,缺乏依据。二审判决认定案涉工程按固定总价结算工程款,符合当事人之间的合同约定。余西富等三人主张新密市中医院在招标完成后更换施工图纸,且对工程进行大量变更,约定的固定总价结算基础发生根本性变化,但未证明施工图纸存在大的差异,亦未证明工程变更达到了足以改变合同约定结算方式的程度。本院审查期间泰宏公司提交意见称即使有部分施工范围变更,仅需对变更部分作价多退少补,而非推翻原固定总价约定。余西富等三人申请再审称施工过程中发生的变更增加项未包括在固定总价合同反扣未施工项之内,原判决认定案涉工程造价遗漏造价项目,但未举示相应证据予以证明,缺乏事实依据。二审判决依据鉴定意见对案涉工程造价予以认定,并无不当。

三、二审判决对社会保障费不予支持,并无不妥。根据案涉建设工程合同约定,社会保障费应按泰宏公司或者余西富等三人为施工人员在社保部门缴纳的社会保障费、住房公积金票据结算。余西富等三人所称的支付政策郑政文〔2016〕93号《郑州市人民政府关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》并非法律或行政法规,目的在于更好保障农民工等施工人员的合法权益。本院审查期间,各方当事人陈述该文件2016年5月31日发布时,案涉工程主体已施工完毕。余西富等三人申请再审明确自认客观上不可能为农民工缴纳社保费,虽称支付给农民工的工资中包含社保的内容,但未提供证据予以证明。余西富等三人及泰宏公司提供的证据均不能证明已实际缴纳社会保障费的情况,二审判决对工程造价中的社会保障费不予支持,具有合同和事实依据。

综上,余西富等三人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年施行)第二百零七条第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年施行)第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定,裁定如下:

驳回余西富、罗金辉、朱新超的再审申请。

审判长  张淑芳

审判员  李敬阳

审判员  吴凯敏

二〇二三年三月二十七日

书记员  王利萍

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发文时间:2023-04-18
来源:中国裁判文书网

判例(2022)最高法民终331号 赵邦宁、西宁城投小额贷款有限公司等小额借款合同纠纷民事二审民事判决书

案  由 小额借款合同纠纷 

案  号 (2022)最高法民终331号 

发布日期 2023-02-28


赵邦宁、西宁城投小额贷款有限公司等小额借款合同纠纷民事二审民事判决书


(2022)最高法民终331号上诉人(原审被告):赵邦宁,男,1982年9月12日出生,汉族,住青海省西宁市城西区。委托诉讼代理人:袁淑芬,北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人:侯炜,北京德恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告):西宁城投小额贷款有限公司,住所地青海省西宁市城西区五四大街13号(二十一世纪大厦一层)。法定代表人:王纬,该公司董事长。委托诉讼代理人:陈艳琴,青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人:周青,青海竞帆律师事务所律师。原审被告:中利恒泰信用担保有限公司,住所地北京市怀柔区九渡河镇黄坎村735号02栋03室。法定代表人:齐幼龙。原审被告:山东实中石材有限责任公司,住所地山东省临沂市平邑县保太镇大三阳一村平九公路西侧。法定代表人:班民德,该公司董事长。原审被告:班兴荣,男,1941年3月27日出生,汉族,住山东省临沂市平邑县。原审被告:班民德,男,1969年10月10日出生,汉族,住山东省临沂市平邑县。上诉人赵邦宁因与被上诉人西宁城投小额贷款有限公司(以下简称城投小贷公司)及原审被告中利恒泰信用担保有限公司(以下简称恒泰担保公司)、山东实中石材有限责任公司(以下简称实中石材公司)、班兴荣、班民德借款合同纠纷一案,不服青海省高级人民法院(以下简称一审法院)(2020)青民再124号民事判决(以下简称再审判决),向本院提起上诉。本院于2022年8月17日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人赵邦宁及其委托诉讼代理人袁淑芬、候炜,被上诉人城投小贷公司的委托诉讼代理人陈艳琴到庭参加诉讼,原审被告恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵邦宁上诉请求:1.撤销再审判决,改判赵邦宁无需向城投小贷公司偿还借款本金及利息;2.本案一、二审案件受理费、鉴定费等由城投小贷公司承担。事实与理由:《借款合同》缺乏赵邦宁与城投小贷公司借款还款的合意而未成立。真正的借款人为实中石材公司及班民德,赵邦宁、莫春英、青海赢石石材有限公司(以下简称赢石石材公司)均为实中石材公司的借款通道,案涉所有文件包括《借款合同》《担保承诺》《借款凭证》均不是赵邦宁本人签字,赵邦宁自始从未参与借款,并非1000万元的真正借款人及使用人,不应当承担1000万元的还款责任。城投小贷公司对于赵邦宁并非真正借款人,而是实中石材公司借款3000万元中的一个中间通道是明知的,对赵邦宁只是由他人将其身份证提供给城投小贷公司而赵邦宁自始并未参与到借款的事实也是明知的。因此城投小贷公司应当起诉真正的借款人。一审法院对于鉴定意见书的关键定案证据未组织质证,亦未通知鉴定人到庭说明问题,存在案件事实未能查清的情形。一审法院存在未审理真正借贷事实的实体错误,也存在未能正确送达的程序错误,该实体及程序错误均影响了涉案主要事实的审理。本案城投小贷公司存在违法犯罪行为,应当依法移送相关部门,本案民事诉讼应当中止审理。城投小贷公司辩称:经司法鉴定,《借款合同》系借款人赵邦宁亲笔所签,且合同签订后赵邦宁开立的银行卡中收到了城投小贷公司提供的借款1000万元,在原审法院审理过程中赵邦宁对此予以确认。因此,《借款合同》真实、合法、有效,城投小贷公司已经履行了全部合同义务,借款到期后借款人赵邦宁未按时偿还借款本息已构成违约。同时,本案相关保证人自愿为该笔借款提供连带责任保证担保,至于各保证人与借款人赵邦宁之间如何使用赵邦宁已取得的借款与城投小贷公司无关,也与本案无关。综上,再审判决认定事实清楚,适用法律正确,应驳回上诉,维持原判。城投小贷公司向一审法院起诉请求:1.判令赵邦宁偿还欠付借款本金1000万元及利息(2012年8月15日起算,借款期内利息按合同约定的年利率24%,逾期利息按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至付清时止);2.恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德对上述款项承担连带偿还责任。一审法院认定事实:2012年8月2日,恒泰担保公司向城投小贷公司提供《担保意向书》,恒泰担保公司拟同意为借款人赵邦宁向城投小贷公司的借款1000万元提供连带责任保证。2012年8月9日,实中石材公司向城投小贷公司提供《还款承诺及保证书》承诺愿为借款人赵邦宁向城投小贷公司的1000万元借款及每月产生的利息承担偿还义务,直到本息全部偿还完毕。2012年8月13日,贷款人城投小贷公司与借款人赵邦宁签订《借款合同》,主要约定了:借款金额为1000万元,借款期限是2012年8月13日至2013年8月12日;合同约定借款利率按照中国人民银行贷款基准利率上浮400%,月利率20‰。借款期限内如中国人民银行贷款基准利率调整,自基准利率调整后的次日起,根据调整后的基准利率按本条约定的上浮比例确定利率。按月结息,结息日为每月的第20日;合同约定按期归还贷款本金,借款人不按期归还贷款本金又未获准展期,从逾期之日起按合同约定利率加付150%的利息,合同项下的借款由恒泰担保公司、实中石材公司提供连带责任担保等内容。2015年8月15日,城投小贷公司通过银行转账将借款1000万元汇入赵邦宁账户。2012年8月13日,赵邦宁以保证人的身份签订《担保承诺》,承诺其愿意以个人收入及资产为该笔1000万元贷款提供无限连带责任保证担保。保证担保期至贷款到期日之后两年或贷款还清之日。2012年8月13日,债权人城投小贷公司与保证人恒泰担保公司、实中石材公司签订了《保证合同》,约定由恒泰担保公司、实中石材公司为城投小贷公司与赵邦宁《借款合同》项下的赵邦宁债务提供保证担保。担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等)和实现债权的其他一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2012年8月13日,班兴荣、班民德均以保证人身份向城投小贷公司分别出具《无限连带责任保证书》载明,愿为赵邦宁借城投小贷公司的1000万元贷款提供连带责任保证担保,保证担保期至贷款到期日之后两年或贷款还清之日。以上事实有《借款合同》《保证合同》《担保意向书》《还款承诺及保证书》《无限连带责任保证书》、借款凭证等证据佐证。综合当事人诉讼主张,本案争议焦点为赵邦宁应否偿还城投小贷公司借款本金1000万元及利息;恒泰担保公司、实中石材公司、班民德、班兴荣应否对以上债务承担连带清偿责任。一审法院原审认为,(一)关于城投小贷公司主张借款本金、利息的问题。城投小贷公司与赵邦宁签订的《借款合同》是当事人真实意思表示,合法有效。双方当事人应依约履行合同义务。城投小贷公司于2012年8月15日通过银行转账借与赵邦宁10**万元,赵邦宁逾期未还,应承担还款责任。《借款合同》中约定的月利率20‰不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍,同时,借款合同中对利息还约定,借款期限内如中国人民银行贷款基准利率调整,自基准利率调整后的次日起,根据调整后的基准利率按本条约定的上浮比例确定利率。因此,城投小贷公司主张借款期内利息按年利率24%计算,与双方借款合同约定不符。按双方上述借款利息约定,借款人赵邦宁应自2012年8月15日起按照约定方式计付利息至借款本金付清时止。(二)关于恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德的责任承担问题。恒泰担保公司、实中石材公司和城投小贷公司签订了《保证合同》,班民德、班兴荣签订了《无限连带责任保证书》,约定为《借款合同》项下的本息提供连带责任保证。因赵邦宁未如约归还借款,根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此,恒泰担保公司、实中石材公司、班民德、班兴荣应对赵邦宁所欠城投小贷公司的借款本金和利息承担连带清偿责任。一审法院认为,本案当事人之间签订的《借款合同》《保证合同》《无限连带责任保证书》均是当事人真实意思表示,合法有效,各方当事人应依约履行合同义务。赵邦宁逾期不归还1000万元借款,应偿还借款本息,并根据《保证合同》和《无限连带责任保证书》的约定,由恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德承担连带清偿责任。综上,一审法院作出(2015)青民二初字第66号民事判决(以下简称原审判决),判决:1.赵邦宁于判决生效后十日内偿还西宁城投小额贷款有限公司借款本金1000万元和利息(2012年8月15日起算至借款本金付清时止,按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付,期限内如中国人民银行贷款基准利率调整的,自基准利率调整后的次日起,按调整后的基准利率四倍计算);2.恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德对上述款项承担连带清偿责任。恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德承担保证责任后,有权向赵邦宁追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106840元,财产保全申请费5000元,由赵邦宁、恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德共同负担。2020年6月3日,一审法院经审判委员会讨论决定,作出(2020)青民监3号民事裁定,裁定再审本案。一审法院再审中,赵邦宁申请对《借款合同》《担保承诺》中落款处“赵邦宁”签名字迹是否系本人书写进行鉴定。经一审法院依法委托陕西中金司法鉴定中心鉴定,鉴定意见为:检材中的“赵邦宁”签名笔迹与样本中“赵邦宁”的签名笔迹系同一人书写。根据赵邦宁的陈述和城投小贷公司的答辩意见,再审围绕以下问题进行了审理。(一)赵邦宁应否承担还款责任。赵邦宁称《借款合同》及《担保承诺》不是其签字,不是本人真实意思表示。经查,依赵邦宁申请,一审法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定,鉴定意见为:检材中的“赵邦宁”签名笔迹与样本中“赵邦宁”的签名笔迹为同一人书写,鉴定意见程序合法,应予采信。庭审中,赵邦宁自认城投小贷公司向其转款1000万元的中国银行账号为自己账户。本案案涉借款数额较大,账户使用人对大额钱款存入支出应明知。赵邦宁主张借款合同上“赵邦宁”非本人签名证明其非实际借款人,未提交相关证据,其再审理由不能成立。城投小贷公司与赵邦宁签订的《借款合同》是当事人真实意思表示,合法有效,双方当事人应依约履行合同义务。城投小贷公司于2012年8月15日通过银行向赵邦宁转款1000万元,已履行合同义务,赵邦宁逾期未还,应承担还款责任。城投小贷公司的请求应当得到支持。一审法院原审认定事实清楚,适用法律正确,再审予以维持。(二)一审审判程序是否违法。经查,原一审法院未采用直接送达、邮寄送达等送达方式情况下,径行公告送达,送达程序不当,予以纠正。综上,一审法院再审认为,赵邦宁的再审理由部分成立,一审法院原审认定事实清楚,适用法律正确,虽然程序违法,但处理结果并无不当,应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款及第一百七十七条第一款第一项之规定,一审法院判决:维持该院(2015)青民二初字第66号民事判决。一审案件受理费106840元,财产保全申请费5000元,由赵邦宁、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德共同负担。本院二审期间,赵邦宁围绕上诉请求提交以下证据。第一组证据:赵邦宁卡号为6223********银行账户的开户信息。拟证明1000万元的取款凭条上“赵邦宁”的签字非其本人签署,1000万元借款转入及转出行为由城投小贷公司与班民德操控,赵邦宁不知情。城投小贷公司对该证据的真实性和合法性予以认可,对证明目的及关联性不予认可。第二组证据:班民德与冯小宝的微信聊天记录。拟证明实中石材公司及其实际控制人班民德是向城投小贷公司借款的真实债务人,冯小宝提供赵邦宁身份证复印件给城投小贷公司帮助实中石材公司借款,班民德对此认可且承诺承担还款责任,城投小贷公司明知赵邦宁未参与借款,涉嫌违法放贷、贷款诈骗及虚假诉讼。城投小贷公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可,认为该组证据形成于借款之后,不具有证明效力。第三组证据:2020年3月4日执行谈话笔录。拟证明冯小宝因无权代理赵邦宁参与执行程序而受到法院处罚,赵邦宁对借款、审判、执行均不知情,直至2020年3月赵邦宁才参与到执行程序中。城投小贷公司对该组证据的真实性和合法性予以认可,对关联性及证明目的不予认可。第四组证据:鉴定费退费凭证。拟证明一审法院曾委托青海警官职业学院司法鉴定中心对《借款合同》等文件的笔迹进行鉴定,因鉴定过程受到不法干扰,该鉴定机构向赵邦宁退费。城投小贷公司对该组证据的真实性和合法性予以认可,但是对于关联性及证明目的不予认可。第五组证据:还款明细及微信截图。拟证明截止到2013年6月21日,实中石材公司就3000万元贷款已偿还了本息18939836元(其中本金1265万元),截至目前累计还款2300万余元,该部分还款亦应用于偿还赵邦宁作为通道的1000万元借款本息。城投小贷公司对该组证据的真实性和合法性予以认可,对关联性及证明目的不予认可。第六组证据:袁淑芬、侯炜、冯小宝、赵邦宁、赵永来谈话录音的文字记录,冯小宝、熊某、袁淑芬、侯炜的谈话录音的文字记录及《关于城投小贷公司贷款业务情况说明》。拟证明由于政策原因,城投小贷公司无法贷款3000万元给实中石材公司,遂经中间人熊某介绍,由赵邦宁与莫春英作为通道各借款1000万元给赢石石材公司,再将借款转给实中石材公司;赵邦宁与城投小贷公司之间的借款合同由其妻子冯小宝签署,赵邦宁对借款事实不知情;实中石材公司总计还款2000多万元,先用于偿还赢石石材公司的1000万元借款不合理。城投小贷公司认为两份录音文字记录不具有证明效力,对《关于城投小贷公司贷款业务情况说明》的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。第七组证据:青海省罚没款收据。拟证明冯小宝伪造赵邦宁授权参与执行程序,赵邦宁对诉讼及执行程序均不知情。城投小贷公司对于该组证据的真实性和合法性予以认可,对其关联性不予认可。第八组证据:2018年8月1日执行谈话笔录。拟证明赵邦宁于2018年8月1日才知道本案原审判决内容,其未参与原审审理,原审审理程序有误。城投小贷公司对于该组证据的真实性和合法性予以认可,对其关联性、证明目的不予认可。二审中,赵邦宁申请证人熊某出庭,拟证明实中石材公司和班民德需要借款3000万元,赵邦宁自始未参与到借款过程中,班民德、实中石材公司与城投小贷公司之间对接并还款,城投小贷公司对实际借款人为实中石材公司的事实是明知的,城投小贷公司系利用虚假诉讼的方式要求赵邦宁承担法律责任。城投小贷公司质证认为熊某对于业务具体签订、合同放款等细节不清楚,其证言不能证明借款合同不是赵邦宁签订的,应以鉴定意见书认定的事实为准。本院责令城投小贷公司提交赢石石材公司、赵邦宁、莫春英分别作为借款人的三笔借款共计3000万元的还款资料。城投小贷公司共提交四组证据,本院组织当事人进行了质证。第一组证据:《青海赢石石材有限公司、赵邦宁、莫春英贷款情况说明》。赵邦宁对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。第二组证据:付息凭证及代为支付证明。赵邦宁对于该组证据的真实性、合法性、关联性认可,但不认可证明目的。第三组证据:莫春英归还365万元的本金凭证。赵邦宁对还款凭证的真实性、合法性、关联性认可,但不认可证明目的。第四组证据:青海赢石归还1000万元本金的凭证。赵邦宁对于还款凭证的真实性、合法性、关联性认可,但不认可证明目的。结合当事人的举证内容及质证意见,本院对于上述证据证明的事项结合本案争议焦点的分析予以认定。本院另查明:2012年2月,青海省金融工作办公室发布《青海省小额贷款公司管理暂行办法》,第二十八条规定:“我省小额贷款公司应在其名称记载的行政区划内经营,不得跨区域经营,也不得开展对外投资业务。”第三十条规定:“小额贷款公司发放贷款,应坚持‘小额、分散’的原则…但对同一借款人的贷款余额不得超过公司资本净额的5%。”城投小贷公司的注册资本为2亿元。2012年8月9日,城投小贷公司与赢石石材公司签订《借款合同》,2012年8月13日,城投小贷公司分别与莫春英及赵邦宁签订《借款合同》,上述三份《借款合同》签订后,城投小贷公司于2012年8月10日将1000万元汇入赢石石材公司账户,并于2012年8月15日分别将1000万元汇入莫春英与赵邦宁的账户。青海银行于2021年2月8日作出的《青海省高级人民法院协助查询存款通知书(回执)》载明:2012年8月15日当日,赵邦宁账户向赢石石材公司账户转账1000万元。赢石石材公司与实中石材公司的法定代表人均为班民德,班民德对赢石石材公司的持股比例为100%。截至2013年6月21日,实中石材公司为赢石石材公司、赵邦宁、莫春英分别作为借款人的三笔借款共计3000万元支付了前10期贷款利息共计6282768元,结余7067元。其中为赢石石材公司所借款项支付利息2115681元,为赵邦宁所借款项支付利息2082572元,为莫春英所借款项支付利息2084515元,每份还款凭证后均附有实中石材公司出具的分别为赢石石材公司、莫春英、赵邦宁还款的证明。上述借款到期后,城投小贷公司记载的赢石石材公司还款共七笔:王健于2013年9月18日及2013年9月30日各支付500000元,班红于2013年10月21日支付3200000元,以上三笔付款凭证后均附有实中石材公司代为支付的证明。另有四笔仅有还款凭证,无证明文件佐证该四笔款项系为赢石石材公司还款,分别是中商财富融资担保有限公司青海分公司于2013年12月30日支付的1663000元、熊某于2013年12月30日支付的337000元、王健于2014年1月29日支付的500000元以及2014年4月4日支付的300000元。2013年12月31日,城投小贷公司经公司决议划扣恒泰担保公司保证金3000000元作为赢石石材公司归还的本金。城投小贷公司记载的莫春英还款共十笔,其中九笔由王健支付,分别为于2014年3月3日支付600000元、于2014年4月4日支付200000元、于2014年5月9日支付300000元、于2014年6月3日支付700000元、于2014年9月28日支付300000元、于2014年11月28日支付100000元、于2015年7月15日支付150000元、于2015年8月25日支付150000元、于2015年8月31日支付150000元,王健于2015年12月12日出具其代莫春英支付借款本金及利息的证明。第十笔系城投小贷公司于2019年6月24日经公司决议划扣恒泰担保公司保证金100万元冲抵莫春英与赵邦宁的贷款本金。2015年11月16日,一审法院作出(2015)青民二初字第67号民事判决,判令莫春英于该判决生效后十日内偿还城投小贷公司借款本金780万元和利息。另,一审法院认定“2015年8月15日,城投小贷公司通过银行转账将借款1000万元汇入赵邦宁账户”时间有误,应为“2012年8月15日,城投小贷公司通过银行转账将借款1000万元汇入赵邦宁账户”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审期间,赵邦宁于2022年9月15日提交鉴定申请书,申请对案涉《借款合同》《担保承诺》中“赵邦宁”的签字及指纹进行鉴定。本院认为,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定:“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”因陕西中金司法鉴定中心在一审审理过程中已接受一审法院的委托,对案涉《借款合同》《担保承诺》中的“赵邦宁”签名笔迹与样本中“赵邦宁”的签名笔迹是否为同一人书写出具了鉴定意见,赵邦宁未举证证明该鉴定意见存在可申请重新鉴定的情形,故本院对赵邦宁的鉴定申请不予准许。本院认为,本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款有关“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定,本案依法应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人的上诉请求及答辩意见,本案的争议焦点为:赵邦宁应否承担还款责任。(一)关于赵邦宁应否承担还款责任赵邦宁主张其未参与借款过程,非实际借款人及借款使用人,无需承担还款责任。首先,关于《借款合同》《担保承诺》中赵邦宁签字效力问题,赵邦宁于2021年4月7日向一审法院申请对《借款合同》《担保承诺》上赵邦宁的签字进行笔迹鉴定,一审法院委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行笔迹鉴定,因鉴定小组意见存在分歧无法达成一致,青海警官职业学院未出具鉴定意见。2021年6月20日,一审法院另行委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定,陕西中金司法鉴定中心于2021年7月9日出具鉴定意见,认定检材中的“赵邦宁”签名笔迹与样本中“赵邦宁”的签名笔迹是同一人书写。故一审法院依据上述鉴定意见认定《借款合同》《担保承诺》上赵邦宁的签字为其本人所签并无不当。赵邦宁对于鉴定意见中的一份样本提出异议,但并未提交证据证明该样本存在伪造的情形,故其主张不能推翻该鉴定结论。其次,关于案涉借款的履行情况。案涉《借款合同》签订后,城投小贷公司于2012年8月15日通过青海银行向赵邦宁银行账户(卡号为6223********)转入1000万元,已依约履行合同义务。赵邦宁账户开户信息及1000万的取款凭条均有“赵邦宁”签字,赵邦宁未提交证据证明该签字非其本人签署。综上,一审判决认定案涉《借款合同》系赵邦宁与城投小贷公司真实意思表示,城投小贷公司已经依约向赵邦宁贷款1000万元,赵邦宁逾期未还,应承担还款责任并无不当。赵邦宁作为借款人,在取得借款后将相应款项转给他人使用的,不能免除其应当承担的还款责任,故赵邦宁关于实际用款人系实中石材公司,其不应承担还款责任的主张不能成立。(二)关于赵邦宁还款责任如何承担的问题1.关于案涉借款的还款情况本院经审查认为,一审法院未对案涉借款的还款情况进行审理,在二审审理过程中,城投小贷公司自认赵邦宁名下的借款本息存在部分还款的情况。赵邦宁认为城投小贷公司未提交全部还款资料,分别于2022年9月15日和2022年12月1日向我院提交调查取证申请书和书证提出命令申请书,申请我院调取自2012年8月至今城投小贷公司与交易对方为赢石石材公司、实中石材公司、班民德、班兴荣、段晓冬、班红、王健、熊某、中诚创资(北京)有限公司(原为中商财富融资担保有限公司)、恒泰担保公司在青海银行麒麟湾支行的银行流水。本院认为,赵邦宁作为借款人,有义务证明其所借款项的还款情况,即使其所借款项由实际使用人实中石材公司进行还款,赵邦宁作为借款人亦有义务搜集并提交相应证据来证明实中石材公司为其还款的情况,故对其调查取证申请及相应的书证提出命令申请不予准许。在赵邦宁未提交证据证明实际还款的事实,亦未提交证据证明城投小贷公司提交的还款资料有误的情况下,本院采信城投小贷公司自认的还款事实。根据城投小贷公司提交的还款资料,可以看出实中石材公司对于借款期内赢石石材公司、莫春英、赵邦宁名下的三笔借款均是一并按期偿还了利息,再结合当事人的陈述及证人证言,本院认为,可以认定实中石材公司在还款时是将赢石石材公司、莫春英、赵邦宁名下的三笔借款视作整体进行的还款。关于案涉借款的还款情况,本院具体认定如下:第一,关于还款的总金额。赵邦宁在二审第一次庭审中提交还款明细及微信截图,拟证明截至目前累计还款金额为2300万余元,城投小贷公司对上述证据的真实性予以认可,对其关联性不予认可。该金额与城投小贷公司庭后提交的还款材料载明的还款金额不一致。在第二次庭审过程中,本院责令城投小贷公司对此作出解释,城投小贷公司解释因第一次庭审时疫情封控的原因,该公司委托诉讼代理人无法取得公司账本进行核对,庭后取得公司账本后发现赵邦宁提供的由班民德自行梳理的还款明细与账本原件有出入,应当以城投小贷公司提供的还款材料载明的还款金额为准。本院认为,赵邦宁提交的还款明细系班民德自行梳理,缺乏转账凭证等其他相关证据佐证,而城投小贷公司的解释具有合理性,故还款总金额以城投小贷公司提交的还款材料载明的金额为准。第二,关于还款金额的分配。根据庭审查明的事实,城投小贷公司自认知悉实中石材公司系案涉3000万元借款的实际使用人,而赢石石材公司与实中石材公司的法定代表人均为班民德,班民德持有赢石石材公司100%股权,赢石石材公司与实中石材公司系关联公司,故若认可实中石材公司优先代赢石石材公司偿还借款将损害赵邦宁、莫春英的利益,有失公允,故本院对于实中石材公司优先为赢石石材公司还款的证明不予认可,实中石材公司的还款应当优先分配为赵邦宁和莫春英还款。首先,城投小贷公司主张赢石石材公司已偿付完毕所有本金1000万元,并提交了相应的还款凭证及证明。本院认为,关于王健、班红于2013年9月18日、2013年9月30日、2013年10月21日代赢石石材公司还款的420万元、中商财富融资担保有限公司青海分公司于2013年12月30日代为支付的1663000元、熊某于2013年12月30日代为支付的337000元、王健于2014年1月29日代为支付的500000元以及2014年4月4日代为支付的300000元,本院均认定应优先平均为赵邦宁和莫春英还款。其次,关于城投小贷公司于2013年12月31日以通知方式将恒泰担保公司保证金300万元用以偿付赢石石材公司借款以及于2019年6月24日以公司决议方式将恒泰担保公司保证金100万元用于偿还莫春英借款的事实,本院认为,城投小贷公司作为债权人,在担保人相同的情况下自行决定将上述保证金划扣用以偿还个别借款人,存在不公平对待三笔借款项下不同债务人的情形,考虑到赢石石材公司与实中石材公司之间存在关联关系,故本院认定上述400万元保证金应当优先用于平均为赵邦宁和莫春英还款。最后,关于王健于2014年3月3日代为支付的600000元、2014年4月4日代为支付的200000元、2014年5月9日代为支付的300000元、2014年6月3日代为支付的700000元、2014年9月28日代为支付的300000元、2014年11月28日代为支付的100000元、2015年7月15日代为支付的150000元、2015年8月25日代为支付的150000元、2015年8月31日代为支付的150000元,王健于2015年12月12日出具了其代莫春英支付的证明,本院予以认可。2.关于利息的计算标准《借款合同》第一条第五项约定,借款利率按浮动利率计算,即按中国人民银行贷款基准利率上浮400%,月利率为20‰,借款期限内如中国人民银行贷款基准利率调整,自基准利率调整后的次日起,根据调整后的基准利率按本条约定的上浮比例确定利率。第五条第一项约定,借款人不按期归还贷款本金又未获准展期,从逾期之日起按合同约定利率加付150%的利息。根据城投小贷公司提交的还款材料,实中石材公司已归还了三笔借款期内前十个月的利息,结余7067元,应将该笔结余款项平均清偿三笔借款第十一期利息,其中偿还赵邦宁第十一期利息的金额为2355.67元。关于赵邦宁借款期限内未付的两期利息,按照合同约定的年利率24%计算:自2013年6月21日起至2013年7月20日利息为200000元,扣减2355.67元后欠付利息197644.33元;自2013年7月21日至2013年8月14日利息为166666.67元,累计欠付利息为364311元。关于逾期还款后的利息计算标准,根据城投小贷公司一审起诉请求,一审判决判令赵邦宁按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付逾期利息。本院认为,赵邦宁所借1000万元借款系由实中石材公司实际使用,赵邦宁并非借款实际使用人,城投小贷公司亦明知上述事实,故从利益平衡的角度考虑,本院依职权调低赵邦宁逾期还款的利息计算标准,自赵邦宁逾期还款之日起至2019年8月19日按中国人民银行一年以内(含一年)贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至还清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”故案涉还款应先行清偿已到期利息,再行清偿到期本金。经本院调整还款金额的分配后,赵邦宁所借款项的还款情况如下:2013年8月15日至2013年9月18日,应还本金10000000元,利率为6%,产生利息58333.33元,累计待偿利息为422644.33元;2013年9月18日付款250000元,抵扣利息后,累计待偿利息为172644.33元;2013年9月19日至2013年9月30日,应还本金10000000元,利率为6%,产生利息20000元,累计待偿利息为192644.33元;2013年9月30日付款250000元,抵扣利息后,累计待偿利息为0元,抵扣本金57355.67元;2013年10月1日至2013年10月21日,应还本金为9942644.33元,利率为6%,产生利息34799.26元,累计待偿利息为34799.26元;2013年10月21日付款1600000元,抵扣利息后,累计待偿利息为0元,抵扣本金1565200.74元;2013年10月22日至2013年12月30日,应还本金为8377443.59元,利率为6%,产生利息97736.84元,累计待偿利息为97736.84元;2013年12月30日付款1000000元,抵扣利息后,累计待偿利息为0元,抵扣本金902263元;2013年12月31日,应还本金为7475180.43元,产生利息1245.86元,累计待偿利息为1245.86元;2013年12月31日付款1500000元,抵扣利息后,累计待偿利息为0元,抵扣本金1498754.14元;2014年1月1日至2014年1月29日,应还本金为5976426.29元,利率为6%,产生利息28886.06元,累计待偿利息为28886.06元;2014年1月29日付款250000元,抵扣利息后,累计待偿利息为0元,抵扣本金221113.94元;2014年1月30日至2014年4月4日,应还本金为5755312.35元,利率为6%,产生利息62349.22元,累计待偿利息为62349.22元;2014年4月4日付款150000元,抵扣利息后,累计待偿利息为0元,抵扣本金87650.78元;2014年4月5日至2019年6月24日,应还本金为5667661.57元,产生利息1409295.54元,累计待偿利息为1409295.54元;2019年6月24日付款500000元,抵扣利息后,累计待偿利息为909295.54元。2019年6月25日至2019年8月19日,应还本金为5667661.57元,产生利息38351.18元,累计待偿利息为947646.72元。因此,截至2019年8月19日,赵邦宁欠付本金为5667661.57元、欠付利息为947646.72元,赵邦宁应自2019年8月20日起至借款本金付清之日以本金5667661.57元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息。另,赵邦宁主张原审法院未针对鉴定意见组织质证,亦未通知鉴定人到庭说明问题,经查,原审法院已依法向赵邦宁送达鉴定意见,且在庭审中组织质证,赵邦宁的上述主张不能成立。赵邦宁主张原审法院存在未能正确送达的程序错误,本院认为,针对原审判决存在的送达程序不当问题,一审法院再审时已予以纠正,再审审理不存在送达程序错误。此外,赵邦宁主张城投小贷公司涉嫌违法犯罪,本案民事诉讼应当中止审理,但赵邦宁并未提交证据证明城投小贷公司涉嫌犯罪,故其该项主张亦不能成立。综上所述,原审判决认定赵邦宁承担还款责任并无不当,但判令赵邦宁承担还款责任的金额有误,赵邦宁的上诉请求部分成立,予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销青海省高级人民法院(2020)青民再124号民事判决和(2015)青民二初字第66号民事判决;二、赵邦宁于本判决生效后十日内偿还西宁城投小额贷款有限公司借款本金5667661.57元及利息(截至2019年8月19日欠付利息为947646.72元,自2019年8月20日起至借款本金付清时止,以本金5667661.57元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息”);三、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德对上述款项承担连带清偿责任。中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德承担保证责任后,有权向赵邦宁追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费106840元,由赵邦宁、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德共同负担53420元,由西宁城投小额贷款有限公司负担53420元。二审案件受理费106840元,由赵邦宁、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德共同负担53420元,由西宁城投小额贷款有限公司负担53420元。财产保全申请费5000元,由赵邦宁、中利恒泰信用担保有限公司、山东实中石材有限责任公司、班兴荣、班民德共同负担2500元,由西宁城投小额贷款有限公司负担2500元。鉴定费43800元,由赵邦宁、恒泰担保公司、实中石材公司、班兴荣、班民德共同负担。本判决为终审判决。审判长李延忱审判员龙飞审判员张梅

二〇二二年十二月十三日

法官助理  林法纲书记员余亚平

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发文时间:2023-02-28
来源:中国裁判文书网

判例(2022)最高法民终295号 中车世贸投资有限公司合同纠纷民事二审民事裁定书

案  由 合同纠纷 

案  号 (2022)最高法民终295号 

发布日期 2023-05-26 


中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)最高法民终295号

上诉人(一审起诉人):中车世贸投资有限公司。住所地:北京市朝阳区光华路丙12号数码01大厦A座7层804。

法定代表人:张占华,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:冯培,北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人:唐传龙,北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人中车世贸投资有限公司(以下简称中车世贸公司)因合同纠纷一案,不服北京市高级人民法院(2022)京民初5号民事裁定,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

中车世贸公司上诉请求:依法撤销一审法院(2022)京民初5号民事裁定,指令一审法院立案受理其起诉。事实和理由:(一)一审裁定认定案涉合同性质存在错误。1.本案双方当事人之间系投融资合同关系,而非建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定,建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。案涉《滨海路南侧人工沙滩景观项目投资协议书》(以下简称《投资协议书》)系中车世贸公司作为投资人向锦州经济技术开发区管理委员会(锦州滨海新区管理委员会)(以下简称锦州开发区管委会)融资进行工程建设的合同。签订《投资协议书》时,锦州开发区管委会已安排其他公司施工,但因无力支付工程款而向中车世贸公司融资。双方对2017年决算确认的投资本金收益、建设期利息金额已经达成一致,仅就款项支付问题发生争议。前述投融资行为并非工程建设行为,案涉合同亦不属于建设工程施工合同。2.建设工程施工合同主体是中车世贸公司与案外人中国水利水电第一工程局有限公司组成的项目投融资建设联合体,该联合体类似于合伙性质的组织。该联合体虽与锦州开发区管委会之间存在建设工程施工合同关系,但联合体的合同权利义务不能等同于中车世贸公司的合同权利义务。况且,联合体与锦州开发区管委会一致认可工程已经完工,对工程量、应付款无异议,合同履行完毕且无任何纠纷。3.案涉工程早在2013年完工,《投融资建设合同》实际签订于2015年,倒签落款日期为2012年是因原签约主体于2014年8月并入锦州开发区管委会,倒签日期目的是为加盖原签约主体的公章。《补充协议》也签署于2016年7月25日。《投融资建设合同》《补充协议》是用以结算投资的文件,意在明确各部分款项计算方法、完善付款人内部付款流程,而非用于将来履行,且锦州开发区管委会已据此支付投资款547210912.28元。(二)本案应由一审法院管辖。1.中车世贸公司作为投资人依据《投资协议书》《投融资建设合同》《补充协议》提起诉讼,双方当事人之间争议属于投融资合同纠纷,而非建设工程施工合同纠纷,不应适用专属管辖的规定。2.案涉《投融资建设合同》第16条约定,发生争议向原告住所地人民法院起诉。中车世贸公司住所地为北京市,其基于投融资合同享有收回投资及收益等权利,属于接收货币一方,其住所地亦为合同履行地,故前述协议约定选择北京法院管辖,符合法律规定。本案争议标的额超过50亿元,依据级别管辖规定,本案应由一审法院管辖。3.2018年,中车世贸公司曾就本案争议诉至一审法院,一审法院立案受理,案号为(2018)京民初16号。后因双方和解,故未推进该案审理程序。现在同一合同纠纷、同样当事人、同样证据的情况下,一审法院不应作出相反处理。另外,根据本案具体情况,由一审法院进行审理更利于公平公正裁判。

本院认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。

上述规定表明,当事人之间就其所主张的法律关系性质存在争议的,人民法院应当经过审理后依法作出认定。在登记立案阶段,人民法院一般依照当事人起诉主张对案件争议法律关系的性质进行审查判断。当事人起诉符合法律规定的其他条件但就案涉法律关系性质可能存在争议的,人民法院应当依法先行立案受理,并在受理后根据审理查明的事实,对争议法律关系性质依法作出认定。就本案而言,根据中车世贸公司的起诉主张,其与锦州开发区管委会于2012年、2016年先后签订《投资协议书》《投融资建设合同》及《补充协议》,合同约定发生争议不能协商解决的,向原告住所地人民法院起诉。案涉工程于2013年4月已经竣工验收,落款签订时间为2012年的《投融资建设合同》系于2015年倒签,《补充协议》签订于2016年。中车世贸公司另主张,签订《投融资建设合同》和《补充协议》意在完善结算文件和付款流程,而非用于将来履行。锦州开发区管委会也已据此实际支付中车世贸公司部分款项。中车世贸公司现以锦州开发区管委会未按约付清投资款及投资收益、利息构成违约为由提起本案诉讼。可见,中车世贸公司主张案涉《投融资建设合同》系为结算投资而倒签,并非是用于实际建设工程施工的目的。所以,在相关事实未经审理查明的情况下,仅依据中车世贸公司起诉主张,并不足以认定本案争议即属建设工程施工合同纠纷。一审法院在此情况下以本案应由案涉工程所在地人民法院专属管辖为由,裁定不予受理中车世贸公司的起诉,事实和法律依据均不充分。一审法院应在立案受理后结合当事人诉辩主张,依法审理认定本案争议法律关系的性质并作出相应裁判。

综上,一审法院裁定不予受理中车世贸公司起诉,缺乏事实和法律依据,依法应予纠正。中车世贸公司的上诉请求部分理由成立,依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定,裁定如下:

一、撤销北京市高级人民法院(2022)京民初5号民事裁定;

二、本案指令北京市高级人民法院立案受理。

本裁定为终审裁定。

审判长 曹 刚

审判员 张淑芳

审判员 孙晓光

二〇二三年三月二十一日

书记员 赵 敏

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发文时间:2023-05-26
来源:中国裁决文书网

判例(2023)新40民终226号 时青禄、新疆宏顺源房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 (2023)新40民终226号

发布日期 2023-05-08


新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

(2023)新40民终226号

上诉人(原审原告):时青禄,男,1968年4月23日出生,住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人:张萍霞,新疆西创律师事务所律师。

上诉人(原审被告):新疆宏顺源房地产开发有限公司,住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县前进巷10号。

法定代表人:蔡信福,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:梅建军,新疆同济律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人):伊犁正杰工程建设有限责任公司,住所地伊犁哈萨克自治州伊宁市北京路3222号新房一品墅C1号商业办公楼XXX室。

法定代表人:张晓丽,该公司经理。

委托诉讼代理人:桑志栋,该公司员工。

上诉人时青禄与上诉人新疆宏顺源房地产开发有限公司(以下简称宏顺源房产公司)、被上诉人伊犁正杰工程建设有限公司(以下简称正杰建设公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院(2021)新4026民初1092号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人时青禄及其委托诉讼代理人张萍霞,上诉人宏顺源房产公司的委托诉讼代理人梅建军,被上诉人正杰建设公司的委托诉讼代理人桑志栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

时青禄上诉请求:撤销一审判决第二项、第三项,改判宏顺源房产公司向其支付损失411,088.78元,防刺服及安全帽费用5000元,鉴定费38,000元。事实和理由:1.2021年4月,其与宏顺源房产公司达成口头协议,约定其对昭苏县天马雅苑住宅小区一期进行建设施工。2021年5月双方协商签订书面合同时,因宏顺源房产公司违背当初的口头协议约定,导致未能签订书面合同。而之后宏顺源房产公司不予确认其施工的工程量,故其无法撤场。宏顺源房产公司还强行安排其他施工队进场施工,企图毁灭证据,其为了维护自身权益,多次报警制止,故停工后的损失均由宏顺源房产公司导致,一审判决其承担40%,宏顺源房产公司承担60%错误。2.其购买了施工机械,且将相关施工材料也运送到现场,并与木工班组、钢筋班组、土建班组、电工班组签订了合同。一审判决否定上述事实,对实际产生的损失不予认定,违背客观规律和法律规定。3.两项鉴定共支付鉴定费3.8万元,其中工程造价鉴定费2.3万元,损失鉴定费1.5万元。两项鉴定均因宏顺源房产公司不予确认工程量导致,故3.8万元鉴定费均应由宏顺源房产公司承担。4.其购买的安全帽、防刺服并未使用,撤场后由正杰建设公司的施工队接手,故由此花费的5000元应由宏顺源房产公司全额承担。

宏顺源房产公司辩称,1.其与时青禄未签订合同情况下,时青禄擅自违法施工,具有明显过错,时青禄明知无施工资质,仍以个人名义施工,应当承担主要过错责任,对此一审法院认定合情合法。2.依据法律规定时青禄诉请的人员工资、机械设备租赁损失应提供以下证据证实:损失已实际产生且系因宏顺源房产公司造成。一审中,时青禄未提供相关证据,故一审法院认定合法合理。3.一审法院根据各方过错大小判决鉴定费承担比例,符合法律规定。

正杰建设公司述称,其不清楚具体情况,故不发表答辩意见。

宏顺源房产公司上诉请求:撤销一审判决第一、二项,维持第三项,改判一审认定的已完工程价款770,498.57元中扣除基坑159,434.8元、措施工程费13,018.8元、规费19,980.8元、增值税销项税额20,545.65元、临时设施工程内围挡费478,166.5元或将本案发回重审。事实和理由:1.涉案工程中的基坑及围挡工程款不应由其承担,其提供的与曲兆祥对基坑工程的结算单可以证实基坑工程其与曲兆祥的结算价为146,400元,且已经支付。《围护结构施工合同》系其与昭苏县鼎立广告雕刻店(以下简称鼎立广告店)签订,该合同对单价、付款方式进行了约定,并在合同签订后支付了9万元工程款。曲兆祥及鼎立广告店负责人蔡明磊一审出庭作证,也予以认可。一审判决对此未进行说理,故应追加曲兆祥及鼎立广告店为本案当事人。2.涉案工程最终由正杰建设公司接管施工,且一审庭审中正杰建设公司自认收取了时青禄购买的防刺股、安全帽,故正杰建设公司是诉争工程最终受益人,正杰建设公司应承担本案责任。

时青禄辩称,1.一审法院按照鉴定意见书认定已完成工程价款248,830.65元、临时设施工程价款478,166.52元正确,宏顺源房产公司的上诉理由不成立。关于案涉工程中的基坑工程,根据证人曲兆祥在一审中的证人证言陈述“前期进场为原告雇佣,2021年6月26日与付昌明签订的合同”“前期为原告雇佣,后期为付昌明雇佣”,时青禄雇佣部分由时青禄向其结算。故根据曲兆祥本人陈述,时青禄停工后仍在案涉工地继续施工,并由付昌明进行结算。故一审法院能够确认基坑工程由时青禄施工的事实,至于曲兆祥与时青禄、付昌明之间的结算情况与本案无关。一审中宏顺源房产公司提供的付昌明向曲兆祥出具的146,400元挖基础结账清单及欠条,落款为2021年7月10日,此时时青禄已完工程量于2021年7月4日由新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬及民警在场的情况下予以现场勘测并形成书面勘验记录。该结账清单及欠条与时青禄毫无关联,是付昌明与曲兆祥之间事宜,宏顺源房产公司不能据此推翻时青禄施工的事实。关于围护结构工程。根据证人鼎立广告店经营者蔡明磊在一审中的证人证言、其提供的2022年1月26日蔡明磊的证明和借条、微信转账截图,可以认定该广告店为时青禄提供围栏施工347米,时青禄已向其支付90,000元工程款的事实。宏顺源房产公司与鼎立广告店之间的施工及结算事宜与本案无关,一审中该广告店负责人蔡明磊陈述与宏顺源房产公司之间的结算与时青禄无关。另外,根据宏顺源房产公司提供的网上银行电子回单、收据及工程款支付报审表(卷16-18页)的内容,宏顺源房产公司向该广告店支付的款项中部分为天马雅苑2021年1月至2021年7月的广告费,该笔款项与本案毫无关联。故宏顺源房产公司针对基坑工程及围护结构工程的上诉理由没有证据支撑,不能成立。2.一审中宏顺源房产公司没有申请追加曲兆祥、鼎立广告店为第三人,且该两人与本案处理没有法律上的利害关系,且一审中该两人已作为证人出庭作证陈述案涉事宜,故一审程序未追加以上两人为本案当事人并无不当。3.根据其提供的2021年7月26日宏顺源房产公司工程师张发出具收到还来施工图的收据、证人曲兆祥及蔡明磊的证言、时青禄参加宏顺源房产公司开工仪式,可以证实时青禄对案涉工程进行了施工,与宏顺源房产公司存在建设工程施工合同关系,本案责任由宏顺源房产公司承担。涉案工程最终受益人为宏顺源房产公司,故宏顺源房产公司以工程最终由第三人接管施工,第三人是最终受益人为由,要求第三人承担时青禄的实际损失不能成立。根据一审法庭笔录,宏顺源房产公司同意时青禄进入工地施工,虽然宏顺源房产公司称是本案第三人安排进场施工,但是第三人陈述双方没有签订项目管理责任书、时青禄的进场与其无关,并陈述其与宏顺源房产公司于2021年6月20日签订施工合同,对于前期发生的工程施工合同纠纷,与其公司无关。据此,宏顺源房产公司没有证据证实第三人与时青禄之间存在法律上的关系,故其主张第三人承担工程款付款责任依据不足。4.关于防刺服、安全帽是时青禄为案涉工程定制专用于该项目,其提供的给正杰公司王志勇微信转账记录截图、现场照片及现场勘验视频光盘可以证实其在撤场时留在现场移交给宏顺源房产公司,故该笔款项应由宏顺源房产公司承担。

正杰建设公司述称,其不清楚具体情况,故不发表答辩意见。

时青禄向一审法院起诉请求:1.宏顺源房产公司支付工程款770,498.57元及利息(以1,186,587.35元为基数按照同期基数LPR支付自2021年5月15日起至实际清偿日止);2.被告赔偿机械设备现场材料、施工人员误工损失416,088.78元;3.被告支付鉴定费用38,000元、保全费3520元。

一审法院认定事实:2021年4月,时青禄与宏顺源房产公司口头协议由时青禄承建昭苏县天马雅苑住宅小区一期建设工程,时青禄于2021年4月底进场施工,施工中于2021年5月双方因签订建设工程施工合同事宜产生争议。2021年7月4日,时青禄委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬对已施工的平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量现场测量。2021年7月26日时青禄停工退场,将施工图4套退还宏顺源房产公司,双方未进行工程量的移交清点。因案涉工程发生争议,时青禄遂以实际施工人身份提起诉讼。诉讼中经时青禄申请,一审法院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对时青禄施工工程进行价格评估,鉴定意见为:时青禄承建的昭苏县天马雅苑住宅小区一期工程已完成工程价款为248,830.65元、临时设施工程价款为478,166.52元、现场材料及机械设备工程价款为43,501.4元,合计770,498.57元。时青禄主张2021年5月至7月现场施工材料租赁费、保安、管理人员工资、机械设备租赁费、施工人员误工费、购买防刺服、安全帽费用,经时青禄申请,一审法院委托新疆隆信工程造价咨询有限公司进行评定,意见为:现场材料租赁费74,527.74元、保安、管理人员等7人工资43,600元、机械设备现场停置费用43,481.04元、钢筋4个班组的误工费249,480元、购买防刺服、安全帽费用5000元,合计416,088.78元。2022年1月26日,时青禄向本院申请财产保全,请求对被申请人宏顺源房产公司的账户存款600,000元进行财产保全,并向一审法院提供了保函。一审法院经审查,于2022年1月27日作出(2021)新4026民初1092号民事裁定书,对宏顺源房产公司的账户存款600,000元予以冻结。庭审中,经双方申请,新疆新华远景工程造价咨询有限公司和新疆新华远景工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受双方质询,并就双方争议的问题进行了回复。

一审法院认为,关于时青禄与宏顺源房产公司之间是否存在法律关系的问题。时青禄提供了涉案工程施工图纸及施工过程中形成的付款凭证、现场图片,庭审中提供了无利害关系人曲兆祥、蔡明磊证言,可以证实时青禄对案涉工程进行了施工,故时青禄与宏顺源房产公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。宏顺源房产公司将涉案工程承包给无施工资质的个人,违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规的强制性规定,双方之间的合同应属无效合同。宏顺源房产公司明知时青禄无相应建设施工资质仍然违法发包,存在明显过错,时青禄明知无施工资质而承包工程,对合同无效亦具有过错。关于案涉工程造价的认定、宏顺源房产公司应否承担付款责任及付款数额问题。时青禄退场时新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师对案涉工程中平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量进行了测量,且有测量时音视频材料、新疆新华远景工程造价咨询有限公司现场勘验笔录相印证,宏顺源房产公司虽对时青禄已完成的工程量及新疆新华远景工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议,但未举证推翻时青禄工程量及工程内容,故其异议不予采信。宏顺源房产公司亦未举证证明评估机构、评估人员无相关评估资格,或评估程序严重违法、评估结论明显依据不足及经过质证不能作为证据使用的其他情形,故该鉴定意见应作为本案定案依据,时青禄已完成工程价款248,830.65元、临时设施工程价款478,166.52元、现场材料及机械设备工程价款43,501.4元,合计770,498.57元,宏顺源房产公司应予支付。关于新疆新华远景工程造价咨询有限公司鉴定费用23,000元的承担问题,该费用系为查明案件事实支出的必要费用,双方均存在过错,故酌定该鉴定费由时青禄按照40%的比例承担9200元,宏顺源房产公司按照60%的比例承担13,800元。关于时青禄主张的停工损失问题。时青禄主张停工误工损失包括人员工资、机械设备租赁损失合计416,088.78元,其虽申请鉴定,但因其提供的停窝工损失证据是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等,宏顺源房产公司对此不予认可,一审法院对上述证据的客观真实性难以确定,亦无其他证据印证其提交的钢筋施工合同、木工施工合同、安装施工合同是否实际履行,相关费用是否实际已完成支付,故对其诉求的人员工资、施工材料租赁费、机械设备现场停置费用、钢筋4个班组的误工费请求不予支持。正杰建设公司对时青禄购买防刺服、安全帽费用5000元的事实予以认可,该费用予以支持,由时青禄按照40%的比例承担2000元,宏顺源房产公司按照60%的比例承担3000元。对于新疆隆信工程造价咨询有限公司鉴定费15,000元问题,因时青禄主张的现场施工材料租赁费、保安、管理人员工资、机械设备租赁费、施工人员误工费未予采纳,故该鉴定费由时青禄承担。关于时青禄主张的工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”之规定,当事人对于逾期支付工程款的利息没有约定,以时青禄在2021年7月26日交还涉案施工图为退场时间。根据上述规定,逾期支付工程款的利息以770,498.57元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率利息,从2021年7月27日计算至实际付清之日止。综上,本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、新疆宏顺源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付时青禄工程款770,498.57元及利息(以770,498.57元为基数,自2021年7月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止);二、新疆宏顺源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付时青禄15,800元(含购买防刺服及安全帽费用2000元及鉴定费13,800元);三、驳回时青禄的其他诉讼请求。案件受理费11,663元,保全费3520元,鉴定人出庭费4900元,合计20,083元,由时青禄负担8033元,新疆宏顺源房地产开发有限公司负担12,050元。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

时青禄提交以下证据:新疆昭苏农村商业银行股份有限公司银行流水一张(原件)、微信聊天记录打印件三页,拟证明时青禄已实际向巫恒贵支付土建工资3万元,向雷先德支付木工工资22,600元,该组证据与一审卷二85页、103页雷先德、巫恒贵出具的误工清单中的金额分别为35,200元、22,615元基本相对应,该部分损失已实际发生,宏顺源房产公司应当赔偿。雷先德的劳务承包合同在一审卷卷二96-98页,巫恒贵的劳务承包合同是时青禄与巫恒兵签订的(卷二99-101页)。

宏顺源房产公司质证认为:真实性认可,合法性和关联性不认可。转款记录中并未显示转款的用途,转款时间为2021年11月25日,时青禄退场时间为2021年7月,是否为涉案工程的工资无法确定。一审中宏顺源房产公司向时青禄发问是否实际产生了人工工资、机械费用,时青禄拒绝回答。

正杰建设公司质证认为:不清楚,不发表质证意见。

本院认证:该组证据为原件,故其真实性本院予以认定。

本院经二审审理,对一审查明事实予以认定。

本院认为,本案争议焦点为:一、本案应否追加曲兆祥及鼎立广告店;二、时青禄完成的工程造价及损失认定、责任承担问题;三、3.8万元鉴定费承担问题。

关于争议焦点一。时青禄为了证明其实际施工了诉争工程,提供了施工现场图片、新疆得一公司现场测量时的视频及现场勘察记录、移栽树木的图片、清点树根的视频、时青禄购买材料的送货单、付款收据、修建围挡及支付围挡的收据,以及证人证言,以上形成证据锁链可以证实时青禄实际施工了诉争工程。宏顺源房产公司主张基坑及围挡系案外人曲兆祥、鼎立广告店负责施工,且其与曲兆祥及鼎立广告店负责人蔡明磊进行了结算,也支付了相应款项。对此,本院认为,一审中曲兆祥、鼎立广告店负责人蔡明磊作为证人出庭作证,该两人与时青禄及宏顺源房产公司均存在合同关系,且施工内容相同,两人亦陈述虽然施工内容相同,但施工量不同,且分别结算。故宏顺源房产公司提供的证据不能证实其主张,本院不予支持。曲兆祥、鼎立广告店与本案无利害关系,一审未追加该两人为本案当事人并无不当,宏顺源房产公司主张一审漏列当事人的上诉请求不能成立,本院不予支持。因时青禄无施工资质,故时青禄与宏顺源房产公司形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为无效。

关于争议焦点二。关于工程造价问题。时青禄退场时新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师对案涉工程中平整场地、临时道路、塔吊基础、伐树、拆除电杆、基坑土方、活动板房、工地临时围挡的工程量进行了测量,且有测量时音视频材料、现场勘验笔录相印证,宏顺源房产公司虽对时青禄已完成的工程量及新疆新华远景工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议,但未举证推翻时青禄工程内容及工程量,故其异议不予采信。宏顺源房产公司亦未举证证明评估机构、评估人员无相关评估资格,或评估程序严重违法,或者评估结论明显依据不足及经过质证不能作为证据使用的其他情形,故该鉴定意见应作为本案定案依据,可以认定时青禄已完成价值770,498.57元的工程量(已完成工程价款248,830.65元+临时设施工程价款478,166.52元+现场材料及机械设备工程价款43,501.4元),宏顺源房产公司应予支付,一审对此认定并无不当,本院予以确认。

关于损失及责任承担问题。新疆隆信工程造价咨询有限公司对时青禄主张的停工期间2021年5月至7月共计三个月的损失鉴定为416,088.78元(现场材料租赁费74,527.74元+保安、管理人员等7人工资43,600元+机械设备现场停置费用43,481.04元+钢筋4个班组的误工费249,480元+购买防刺服、安全帽费用5000元)。时青禄诉称,2021年5月中旬,双方发生争议,宏顺源房产公司在未结算情况下要求其退场,其停工委托第三方明确工程量后撤场,故其停工期间的人工工资及租赁费损失等应由宏顺源房产公司承担。对此,本院认为,首先,时青禄不能证实双方未签订书面合同系因宏顺源房产公司违背口头约定导致。第二,时青禄提供的证据不能证实其支付了停工期间的机械租赁费及人员工资等,即其并未证实实际发生损失的数额。第三,时青禄于2021年4月底进场施工,其主张停工损失从5月计算至7月,总计三个月92天的损失,但庭审中其陈述其在5月底停工,其他施工方系在6月底正式进场施工。退一步讲,损失即便存在,损失鉴定计取的周期也不当。且时青禄并未举证证实其停工的具体时间,至2021年7月4日时青禄才委托新疆得一工程造价咨询有限责任公司工程师陈婷、党春芬对其已施工的工程量进行现场测量,而时青禄不能证实该咨询公司测量的工程量是否与其主张的损失存在重复计算的问题。再次,时青禄陈述双方在2021年5月中旬已明确无合作基础,撤场清算成为必然,即便如时青禄所述,宏顺源房产公司系违约方,且不予清算,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当的措施致使损失扩大的,不得就扩大损失要求赔偿”之规定,即工程停工后,时青禄有义务防止损失扩大,其在工程停工后就应采取措施通过第三方介入清算工程量或申请公证机关保全之后退场。最后,双方对合同无效均存在过错,一审按照4:6的比例确定双方承担损失数额并无不当。因时青禄购买防刺服、安全帽花费5000元,正杰建设公司对此予以认可,由此可以证实该损失实际产生,故一审判决时青禄按照40%的比例承担2000元,宏顺源房产公司按照60%的比例承担3000元正确,本院予以确认。

关于争议焦点三。承前所述,双方对合同无效均存在过错,故一审酌定工程造价产生的鉴定费2.3万元由时青禄按照40%的比例承担9200元,宏顺源房产公司按照60%的比例承担13,800元并无不当,本院予以确认。因停工损失并未支持,故鉴定停工损失产生的鉴定费15,000元由时青禄承担并无不当,本院予以确认。

综上所述,时青禄、新疆宏顺源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费19,687元,由时青禄负担8024元,新疆宏顺源房地产开发有限公司负担11,663元。

本判决为终审判决。

审 判 长 赵   冬   迪

审 判 员 王   帷   嘉

审 判 员 古 丽  娜 孜

二〇二三年五月六日

法官助理 肖      梅

书 记 员 妮尕尔阿依吐尔逊

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发文时间:2023-05-07
来源:中国裁判文书网

判例(2023)新民终40号 霍尔果斯富友商业投资有限公司、中化二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 (2023)新民终40号 

发布日期 2023-05-08


新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

(2023)新民终40号

上诉人(原审被告):霍尔果斯富友商业投资有限公司,住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯中哈国际边境合作中心B4地块东方劲秀展厅二层9041室。

法定代表人:王占坡,该公司总经理。

委托诉讼代理人:周怡,新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):中化二建集团有限公司,住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号。

法定代表人:贾白冰,该公司董事长。

委托诉讼代理人:江跃,山西辅商律师事务所律师。

上诉人霍尔果斯富友商业投资有限公司(以下简称富友公司)因与被上诉人中化二建集团有限公司(以下简称中化二建公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2022)新40民初17号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后,依法组成合议庭,于2023年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人富友公司的委托诉讼代理人周怡,被上诉人中化二建公司的委托诉讼代理人江跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富友公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回中化二建公司的诉讼请求或将本案发回重审;2.本案一审、二审诉讼费用由中化二建公司承担。事实和理由:本案认定事实和适用法律错误。案涉合同的签订源于中化二建公司项目负责人王建增与富友公司达成的会议纪要,王建增基于会议纪要的约定进行施工,中化二建公司没有缴纳保证金、也未垫付资金,是由王建增个人缴纳了2,000,000元保证金,后因为其资金链断裂,无力进行下一步施工,才签订了《霍尔果斯丝路明珠观光塔及附属工程项目(桩基工程)的补充协议》(以下简称《补充协议》)。《补充协议》签订的目的在于交接工程而不是双方结算的约定,一审法院忽略会议纪要的基础作用,未认定中化二建公司的违约责任。在具体事实认定上存在以下问题:一、关于土方工程量的确认。双方已经就土方量确认为250000立方米,鉴定机构依据图纸认定土方量为280000立方米违背客观事实。二、关于土方单价的确认。基于会议纪要,富友公司同意以高于市场价的价款与中化二建公司结算,前提是中化二建公司支付工程保证金并全额垫资,但后期因中化二建公司的原因导致工程未能完工,给富友公司造成重大损失,合同约定的单价不应当继续适用,同时《补充协议》的主要作用是为案外人移交工程,并非双方结算使用。2015年10月中化二建公司进行土方施工,当时土方开挖(含开挖装载清运回填)市场价格为:日结10元/立方米、月结11元/立方米、全部土方完成13元至14元/立方米。将土方交给中化二建公司是其承诺土方施工价格不高于市场价。同时中化二建公司未完成回填部分施工,应予扣除。另,案涉争议工程发生时间是2015年至2016年期间,鉴定机构依据2020年版《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额上册》,鉴定依据错误。三、关于桩基工程量的确认。案涉桩基工程合同价为7,090,000元,一审法院认定混凝土造价为8,465,100元,而根据图纸设计工程造价为4,182,000元。富友公司是具备资质的施工单位,应当预料到施工中存在的地质变化,故富友公司认为应当根据图纸设计支付混凝土造价4,182,000元,混凝土供应方与施工方的交接手续及票证并不能证明上述混凝土用于案涉工程。同时,施工方更改设计方案及施工用料,必须经过富友公司代表许彦的同意,而庭审中许彦明确表示不知情,并且撤回施工签证。在鉴定报告作出前,双方对于购货发票已进行质证,但是在鉴定报告作出后,中化二建公司又补充了大量的混凝土购买票据,富友公司也无法确认真实性,一审法院依据上述票据确认工程量并不妥当。四、关于保证金的认定及处理。案涉工程因中化二建公司的原因未如期完工,保证金不应退还或不应全额退还。五、关于工程款利息。双方约定的付款时间点未到,不存在支付工程款利息的情形。

中化二建公司辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。富友公司在上诉状中陈述一审法院忽略了其提交的会议纪要,但在一审审理过程中,富友公司并未在举证期限内提交该份证据。一、关于土方工程量。双方签订的《补充协议》第三条第一款中约定:“土方量约为250000立方米”,但对土方工程的具体施工量双方并未确定,鉴定机构按照施工图纸、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额上册》中的计算规则,确定工程量为283701.32立方米。另,富友公司提交的霍尔果斯市人民法院作出的(2020)新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的(2021)新40民终836号民事判决书中土方量为311615立方米。一审法院按照鉴定结论认定土方工程量并无不当。二、关于土方价格。关于土方工程的计价方式,双方在《建设工程施工协议》和《补充协议》中,均明确按新疆最新定额一类取费,而不是按照土方单价计算工程总价款。富友公司依据市场价格计价没有合同依据和事实依据。一审法院按照合同约定及鉴定机构的鉴定结论认定土方工程量价款为8,446,874.79元正确。三、关于桩基工程量。在一审审理中,双方均确认案涉桩基工程所使用的混凝土由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供,富友公司对发货单的真实性不持异议。发货单票据载明的内容均用于案涉工程桩基施工,富友公司的项目工程师许彦证明因土质原因桩基工程存在部分变更,且出具现场签证单,其中2017年11月19日的现场签证单中许彦批示意见明确载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量,以商硅站浇砼车票为准”。桩基工程量增加为客观事实,且与《勘察报告》相互印证。案涉桩基工程为隐蔽工程,一审法院采纳鉴定机构依据图纸和相关商砼发货单(已剔除与设计图纸不符的C30、C25商砼)、发票,计算案涉桩基工程价款符合客观实际。富友公司主张按照原设计图纸计价与事实不符。四、关于保证金。在2017年底双方均认可案涉工程已经施工结束,2018年4月案涉工程移交案外人继续施工,中化二建公司退场。富友公司同意案涉工程完成交付并移交给案外人继续施工,因此,案涉工程交付的保证金应当退还。五、关于利息。本案工程款利息应当自工程交付之日起计算,双方对于工程交付之日为2018年4月没有异议,一审法院认定从2018年5月1日开始计算工程欠款利息正确。

中化二建公司向一审法院起诉请求:1.判令富友公司支付工程款30,049,158.11元及利息3,805,934.55元(自2018年1月1日起按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日),合计33,855,092.66元。后中化二建公司变更利息起算时间为2018年4月1日,利率计算标准自2018年4月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息,自2019年8月19日至实际付清之日按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息。2.本案诉讼费、保全申请费、鉴定费等由富友公司承担。

一审法院认定事实:2017年7月,富友公司(发包人)与中化二建公司(承包人)签订了《建设工程施工协议》约定:富友公司将位于霍尔果斯中哈合作中心的霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程交由中化二建公司施工,工程内容为桩基工程图纸内所有项目,资金来源由发包人筹措,工程承包范围为丝路明珠塔桩基主材、施工及试桩检测等工作。合同开工日期为2017年6月15日,竣工日期为2017年9月15日,总日历天数90天(具体以发包人通知为准)。合同价款暂定含税价7,090,000元(含税价,增值税税率11%),暂定价待结算时按实计取。

2017年11月7日,富友公司与中化二建公司签订《补充协议》约定:一、施工内容:1.丝路明珠观光塔围栏广告牌工地围挡设计及安装,画面喷绘及安装。2.丝路明珠观光塔土方基础开挖及回填。3.丝路明珠观光塔边坡基坑支护。二、价格及结算方式:1.第一条第1项围挡及广告牌(含基础施工、骨架及镀锌白铁皮及画面安装)不含税370元/平方米,包工包料,最终按实际工程量结算。2.此围挡理论总长1040米,高为5米。工程总造价合计:5200平方米×370元=1,924,000元。本价格为不含税价。3.边坡基坑支护单价:202.5元/平方米,含税价,包工包料,最终按实际工程量结算。4.上述施工内容完工后甲方一次性支付乙方工程款项。5.丝路明珠观光塔土方开挖按新疆最新定额一类取费,最终按实际工程量结算,付款方式按主合同约定内容支付。三、工期及质保期。1.上述项目于2017年11月20日前完工。土方开挖工程量约250000立方米,土方回填随观光塔主体结构施工工期进行。2.上述项目中围挡广告牌及边坡基坑支护由具体施工的施工队提供质量保证(施工队由富友公司指定)。四、富友公司负责工程的手续审批、提供施工图纸;中化二建公司负责对广告围挡及边坡基坑支护实施管理、对土方开挖制定施工方案,组织施工,现场管理。

双方当事人庭审中均认可中化二建公司的施工范围为土方开挖以及桩基工程,《补充协议》约定的围挡、广告牌、支护工程均由富友公司分包给其他人施工,中化二建公司出具的上述项目施工签证为配合富友公司结算,由中化二建公司提供发票,而分包款项富友公司已支付分包方。庭审中,中化二建公司明确本案不主张广告牌、围挡、护坡工程的工程款,亦不主张《补充协议》中未施工部分的配合费用。

2015年12月7日,富友公司向中化二建公司出具收据一份,载明:今收到中化二建公司(王建增)保证金款108,820元。2018年2月5日,富友公司向中化二建公司出具收据一份,载明:今收到王建增中化二建公司观光塔工程保证金2,000,000元。上述两笔保证金合计2,108,820元。

2015年4月10日《勘察报告》载明,拟建场地在勘探深度60米范围内,主要由卵石组成,填充物以砂类土为主,含土量较小。局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土,局部夹较多漂石,钻进困难,钻杆、吊锤跳动剧烈,地层不稳定,钻进过程易塌孔。

经一审法院组织双方进行对账,富友公司已支付案涉工程款9,857,336元,中化二建公司对其中富友公司支付永海胜的围网材料和台班费用107,360元不认可,认为非案涉工程款,对其余已付款9,749,976元认可,但认为上述已付款中含有富友公司应返还中化二建公司的保证金2,108,820元,应予扣除。故认为富友公司已付工程款应为7,641,180元。后富友公司当庭放弃主张围网材料和台班费用107,360元系案涉工程款。

土方工程于2015年8月5日进场,各方庭审一致陈述,案涉桩基及土方工程完工时间为2017年年底,桩基部分进行了隐蔽工程的分项验收及检测,检测结果为合格。但案涉桩基工程未进行竣工验收,也未办理交付手续。经富友公司指示,中化二建公司于2018年4月至5月期间办理退场手续并将工程交由案外人继续施工,后中化二建公司退出施工场地。

双方均认可由霍尔果斯西部建设有限责任公司为案涉桩基工程提供混凝土,不存在其他混凝土供应商。

经中化二建公司申请,一审法院委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司(以下简称谱诚公司)对霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价进行鉴定。谱诚公司于2021年7月8日作出《霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价鉴定征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》),双方对此均提出异议,一审法院组织双方当事人并通知鉴定人到庭,对争议问题进行了答复。该公司于2021年11月19日出具了《霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价鉴定意见书》【鉴造XJPC-2021(025)号】(以下简称鉴定意见书),该鉴定内容为两部分:一、确定性意见为10,974,787.1元。其中2016年4月-10月的土方工程为5,398,969.37元,2017年4月-10月的土方工程为3,047,905.42元,合计8,446,874.79元;2015年经济签证工程为326,124.96元,2017年经济签证工程为99,259.63元,合计425,384.59元;桩基钢筋及声测试管工程为2,102,527.72元,其中甲供钢材1,699,060.57元。二、关于桩基砼及成孔土方部分的工程造价,鉴定人提供了三种不同选择性意见,供法院认定:1.根据预拌混凝土(砂浆)发货单中的数量计算,造价为8,465,199.4元;2.桩基直径、桩孔深度全部按原设计图计算,造价为4,182,029.38元;3.桩基直径、桩孔深度均按灌注桩基础施工记录计算,造价为9,576,069.39元。中化二建公司为此支付鉴定费用179,271.89元。

关于桩基砼及成孔土方造价,中化二建公司认为应按第三种意见进行认定,后在庭审中同意按预拌混凝土(砂浆)发货单进行计价为8,465,199.4元,富友公司认为应当按第二种意见进行认定为4,182,029.38元。

庭审中,中化二建公司提交2017年11月19日的现场签证单复印件一份,载明:关于混凝土超方问题:1.施工现场地层松散,旋挖机成孔过程中,进度较慢且极易塌孔,造成桩身局部尺寸过大,故混凝土用量超过了理论计算值。2.桩顶标高-20米至23米出现流沙层,造成该区段大塌方,自然形成较大的空洞,浇筑混凝土时用量较大。由于以上原因,造成混凝土用量远超理论计算值,因此我单位恳请甲方以实际发生的混凝土用量,作为工程实际成孔的工作量来计算。项目部复核意见为:桩孔砼量可视为挖孔工作量,以商砼站浇砼车票为准。项目负责人处许彦签字确认。一审法院当庭向证人许彦核实,许彦称该签证单所记载的情况属实。

中化二建公司庭审明确其第一项诉讼请求“判令富友公司支付工程款30,049,158.11元”已包含了富友公司应返还的案涉工程保证金2,108,820元,即该款项富友公司应当返还或从已付款中核减。

另查,中化二建公司向一审法院申请诉讼保全,并支付保全申请费5,000元。

一审法院认为,富友公司将霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程发包给中化二建公司进行施工,双方之间的建设工程合同合法有效,一审法院予以确认。现该部分工程已经完成施工且检测合格,中化二建公司有权向富友公司主张施工价款。双方均认可桩基部分的钢材全部为甲供,中化二建公司对鉴定意见书认定该部分材料价款1,699,060.57元未提异议,视为认可,一审法院予以确认。一审法院认为,本案的争议焦点为:一、案涉工程的造价问题;二、案涉工程已付款9,749,976元中应否扣除中化二建公司支付的保证金2108,820元;三、利息问题;四、鉴定费及保全申请费问题。

关于争议焦点一。因案涉工程完工后,本案双方未进行结算且对案涉工程造价无法达成一致意见,故经中化二建公司申请,一审法院依法委托谱诚公司对案涉工程造价作出鉴定意见书。该《鉴定意见书》包含两部分,第一部分为确定性意见即土方工程、经济签证工程和桩基钢筋及声测试管工程价款合计10,974,787.1元(含甲供钢材1,699,060.57元)。中化二建公司对此无异议,富友公司提出异议:双方对于土方工程数量已经确认为250000方,但在鉴定意见书中土方开挖工程价款高达8,600,000余元,甚至超过了中化二建公司向富友公司申请结算的数额,与事实不符;如鉴定机构认为双方约定不能对抗客观事实,那么价格标准也不应参照。一审法院认为,土方工程数量在《补充协议》第三条第一款中约定“土方量约为250000立方米”,但对土方的具体施工量双方并未确定,谱诚公司未将该协议内容作为直接鉴定依据,而按照施工图纸、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(上册)》的计算规则,并根据双方当事人签订的《建设工程施工协议》及《补充协议》约定的取费标准计算该部分实际施工工程量283701.32立方米及价款8,446,874.79元并无不当。富友公司还提出:1.挖掘机挖运土方按四类土计价没有依据;2.装载机装土、挖掘机挖土计价时斗容量不得换算;3.清方自卸车8吨运土方,应按定额(8吨)1-382计价,不应按(10吨)1-384定额的10吨再换算为8吨计价。一审法院认为,关于挖掘机挖运土方应否按四类土计价的问题,案涉《勘察报告》确定案涉工程土质为卵石,谱诚公司依据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(上册)》的定额分类认定案涉工程土壤为四类土壤并据此计价并无不当;关于装载机装土、挖掘机挖土计价时斗容量不得换算的问题,根据鉴定人的回复意见,清方工程套用1-199定额子目中的机械为装载机装土,一般施工为挖掘机装土,故将装载机换成挖掘机,且本案双方均未提供机械相关资料及施工组织设计,谱诚公司采用挖掘机挖斗容量为中型机械符合施工惯例,并无不当;关于清方自卸车8吨运土方,应按定额(8吨)1-382计价,不应按(10吨)1-384定额的10吨再换算为8吨计价清方工程套用的问题。该异议富友公司在征求意见稿出具后提出,鉴定部门已将原征求意见稿中1-384定额子目更正为1-382定额子目,鉴定意见书已按1-382定额子目对数据进行了更正。富友公司再次提出该异议且未明确鉴定意见书的具体错误,对该异议一审法院亦不予支持。另,富友公司认为桩基工程为地基基础工程,施工方应严格按设计图纸施工,如因地质原因发生设计变更,应提供设计单位的设计变更,不能仅凭施工记录或预拌砼(砂浆)发货单计价,且部分发货单的标号和规格与案涉工程所需预拌砼不符,故桩基砼及成孔土方应按第二种意见认定。该异议实则涉及鉴定意见书第二部分选择性意见的确定问题。一审法院认为,应按照第一种意见即预拌混凝土(砂浆)发货单认定涉案桩基砼及成孔土方造价为8,465,199.4元。理由如下:首先,本案双方均认可案涉桩基项目中化二建公司所用混凝土均由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供,富友公司对中化二建公司提供发货单的真实性不持异议。从发货单票据载明内容表明案涉混凝土均源自于霍尔果斯西部建设有限责任公司,且均用于观光塔工程的桩基工程;其次,富友公司工程师许彦的庭审证言表明案涉桩基砼及成孔土方工程在施工中因土质原因发生塌孔现象故而存在部分工程变更,许彦作为富友公司在案涉工程的现场负责人向中化二建公司出具了相应的现场签证单。其中2017年11月19日的现场签证单上许彦批示意见明确载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量,以商砼站浇砼公司车票为准。”且有富友公司项目负责人许彦签字确认。该部分工程必然增加相应工程量,该事实与案涉《勘察报告》载明的“案涉桩基所在地层由卵石组成、填充物以砂类土为主,局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土、地层不稳定,钻进过程易塌孔”的表述亦可相互印证,现该部分工程均已隐蔽,亦无法通过其他途径认定增加部分的工程量,故富友公司认为该部分工程严格按原设计图纸计价与客观事实不符。第三,对于中化二建公司提供的混凝土发货单,鉴定部门根据双方的设计图纸将与约定混凝土标号不相符的C30、C25型号的商砼价款进行了核减,未计入鉴定意见。富友公司抗辩主张按原设计图纸计价为4,182,029.38元与事实不符,一审法院不予采纳。

综上,案涉工程的造价应为19,439,986.5元(10,974,787.1元+8,465,199.4元),一审法院予以确认。

关于争议焦点二。双方均认可收到已付款9,749,976元,双方争议点为2,108,820元保证金应否从工程款中进行扣减,即应否退还中化二建公司保证金2,108,820元问题。中化二建公司的第一项诉讼请求已包含退还保证金2,108,820元,要求该保证金从已付工程款中扣减或另行退还。经查,案涉工程的保证金2,108,820元由中化二建公司项目负责人王建增向富友公司支付,富友公司出具的收条表明该保证金系王建增以中化二建公司名义支付,现工程已完工且检测质量合格,该款项理应退还中化二建公司,故上述已付款扣除保证金2,108,820元后为7,641,156元,现中化二建公司认可扣除保证金后的已付款为7,641,180元,一审法院予以确认。另,富友公司提供的1,699,060.57元钢材款应视为已付款,据此,一审法院认定案涉已付款合计9,340,240.57元(7,641,180元+1,699,060.57元),富友公司尚欠中化二建公司工程款为10,099,745.93元(19,439,986.5元-9,340,240.57元),应予支付。

关于争议焦点三。工程款利息不以双方当事人约定为前提。案涉工程已完工并已检测合格,富友公司应按约定支付工程款。经一审法院查明,中化二建公司完成土方及桩基工程后,受富友公司指示,于2018年4月至5月期间将案涉工程交由案外人继续施工,富友公司亦认可该事实,则视为该期间工程已完成交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条的规定,则工程款利息应当自交付之日起算,即自2018年5月1日起至2019年8月19日止,以中国人民银行同期同类贷款利率计息,自2019年8月20日至完全付清之日,按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息。富友公司主张以判决生效之日起算工程款利息无事实和法律依据,一审法院不予支持。

关于鉴定费179,271.89元及保全申请费5,000元,已由中化二建公司预交,该款项系因富友公司未及时支付工程款导致中化二建公司起诉索要工程款而产生的实际损失,应由富友公司承担。综上,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十六条、第一百四十五条之规定,判决:一、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司工程款10,099,745.93元;二、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司利息(以欠付款10,099,745.93元为基数,自2018年4月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算)。三、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司鉴定费179,271.89元及保全申请费5,000元;四、驳回中化二建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费211,075.46元,由中化二建公司负担139,278.14元,由富友公司负担71,797.32元。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富友公司提交证据如下:证据一:霍尔果斯市人民法院作出的(2020)新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的(2021)新40民终836号民事判决书。拟证明案涉土石方工程由中化二建公司转包给无资质案外人永海胜施工,中化二建公司没有实际履行土石方工程合同。案涉土石方工程实际应支付价款为4,985,840元,一审法院认定工程造价为8,446,874.79元错误。证据二:《谈判纪要》、一审法院作出的(2021)新40民终2046号民事判决书。拟证明中化二建公司应支付30,000,000元履约保证金,保证施工到地基正负零退还50%,地上三层房建工程完毕退还50%。而中化二建公司未能全面履约,未按约定完成工程即撤场,故不应退还保证金及支付保证金利息。证据三:丝路明珠观光塔及附属工程《基础设计说明》。拟证明丝路明珠观光塔基础设计依据《勘察报告》作出,已考虑地层情况。在出现塌孔情况下应首先报业主和设计方,并使用模板施工。因此中化二建公司使用其他工艺造成的工程量增加应由其自行承担,故应该采纳鉴定意见中依据设计图作出的工作造价。经质证,中化二建公司对证据一的真实性、合法性无异议,关联性不予认可。认为上述证据不能证明土方工程总价,该民事判决书中合同当事人为永海胜和中化二建公司,富友公司并非合同相对方,永海胜主张的土方工程的计价方式为单价合同,而富友公司与中化二建公司约定的土方工程的计价方式为定额取费,二者没有关联性。另外按照该民事判决书中载明的土方工程总价计算得出土方工程量为311615立方米,案涉工程经鉴定机构鉴定的土方工程量为283701.32立方米,一审法院按照鉴定机构的鉴定结论确定工程总价并无不当。中化二建公司对证据二的真实性无异议,关联性不予认可。富友公司在一审中并未提交《谈判纪要》,该证据不属于新证据,双方在2018年4月已经将案涉工程移交给案外人进行施工,富友公司对此并未提出异议,保证金应在案涉工程交付之日即2018年4月返还。该民事判决书与本案无关联。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据也不属于新证据,且《基础设计说明》与实际施工情况并不一致,富友公司的项目负责人许彦已经作出施工现场的签证。鉴定机构根据施工资料对案涉工程作出的鉴定结论,可以作为定案依据。

本院对富友公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性予以认可,关联性结合全案事实综合予以认定。

本院认为,本案争议焦点为:一、案涉工程造价、已付款、欠付款如何认定;二、工程款利息如何计算。

关于案涉工程造价如何认定的问题。本案中,根据中化二建公司的申请,一审法院依法委托谱诚公司对案涉工程造价进行鉴定,该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质,鉴定程序合法,鉴定意见经质证程序,鉴定人员出庭接受质询,对当事人提出的异议予以答复,该鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。该鉴定结论分为确定性意见和选择性意见。1.关于确定性意见即土方工程、经济签证工程和桩基钢筋及声测试管工程价款合计10,974,787.1元(含甲供钢材1,699,060.57元)。富友公司对土方工程造价提出异议。经查明,富友公司主张土方工程量为250000立方米系依据《补充协议》约定,而《补充协议》约定土方开挖工程量约250000立方米,土方开挖按新疆最新定额一类取费,最终按实际工程量结算。其提交的霍尔果斯市人民法院作出的(2020)新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的(2021)新40民终836号民事判决书系案外人永海胜、张胜利与中化二建公司之间的施工合同纠纷,富友公司并非该案当事人,且永海胜、张胜利与中化二建公司约定的土方工程计价方式与本案富友公司和中化二建公司之间约定的土方工程计价方式并不相同,富友公司主张以上述案件认定的土方工程价款作为本案定案依据缺乏事实依据,本院不予支持。综上,鉴定机构根据本案施工图纸计量,依据现场勘察记录划分土方施工段、确定土方运距,根据《勘察报告》确定土质,根据《建设工程施工协议》和《补充协议》确定工程取费类别,计算该部分工程造价为8,446,874.79元。鉴定意见中载明案涉工程计价依据为《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额伊宁地区单位估价表》(2011)及《新疆维吾尔自治区建筑工程补充消耗量定额伊宁地区单位估价表》(2015)等,富友公司认为鉴定意见中计价依据为2020年版《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》缺乏事实依据,本院不予支持。富友公司提交的证据并不足以否定鉴定机构计算的土方工程造价,一审法院采纳鉴定机构计算的土方工程造价并无不当,本院予以维持。2.关于选择性意见即桩基砼及成孔土方部分的工程造价,鉴定机构提供了三种选择性意见供法院认定:(1)根据预拌混凝土(砂浆)发货单中的数量计算造价为8,465,199.4元;(2)桩基直径、桩孔深度全部按原设计图计算造价为4,182,029.38元;(3)桩基直径、桩孔深度均按灌注桩基础施工记录计算造价为9,576,069.39元。富友公司认为应当按原设计图计算造价为4,182,029.38元。经查明,首先,2017年11月19日现场签证单记载,中化二建公司提出“1.施工现场地层松散,卵石粒径较大,常见于40cm-80cm,旋挖机成孔过程中进尺缓慢且极易塌孔。2.桩顶标高-20米至23米出现流沙层,造成该区段大塌方,自然形成较大的空洞,浇筑混凝土时用量较大。由于以上原因,混凝土用量远超理论计算值,恳请甲方以实际发生的混凝土用量作为工程实际成孔的工程量来结算”,富友公司项目负责人许彦在项目部复核意见中载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量,以商砼站浇砼公司车票为准”。上述现场签证单虽为复印件,但富友公司项目负责人许彦的庭审证言证明案涉桩基砼及成孔土方工程在施工中因土质原因发生塌孔现象故而存在部分工程变更并出具现场签证单的事实。该事实与案涉《勘察报告》载明的“案涉桩基所在地层由卵石组成、填充物以砂类土为主,局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土、地层不稳定,钻进过程易塌孔”亦可相互印证案涉桩基砼及成孔土方工程存在混凝土用量超理论设计值的事实,故富友公司认为该部分工程按原设计图纸计价与客观事实不符。其次,双方均认可案涉桩基工程施工过程中,中化二建公司所用混凝土均由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供。霍尔果斯西部建设有限责任公司预拌混凝土(砂浆)发货单载明上述混凝土用于丝路明珠观光塔基础桩工程。鉴定机构根据双方的设计图纸,将与约定标号不相符的C30、C25型号的混凝土进行核减,根据预拌混凝土(砂浆)发货单中的数量计算工程造价为8,465,199.4元,一审法院采纳该鉴定意见有事实依据,本院予以维持。富友公司认为应按原设计图纸计价为4,182,029.38元与事实不符,本院不予支持。综上,一审法院认定案涉工程的造价为19,439,986.5元(10,974,787.1元+8,465,199.4元),本院予以维持。

关于已付款、欠付款如何认定的问题。一审法院查明,中化二建公司收到已付款为9,749,976元,富友公司认为其中保证金2,108,820元不应从其已付工程款中进行扣减,即保证金不应退还中化二建公司。经查明,案涉工程的保证金2,108,820元由中化二建公司项目负责人王建增向富友公司支付,中化二建公司施工部分的工程已进行分项验收且检测质量合格,中化二建公司于2018年退场后将案涉工程交由案外人继续施工建设,工程已进行交付,故富友公司主张不予退还保证金缺乏事实及法律依据,本院不予支持。综上,上述保证金应退还中化二建公司,不应视为富友公司向中化二建公司已支付的工程款,富友公司提供的甲供材1,699,060.57元应当计入其向中化二建公司已支付的工程款,则一审法院认定案涉工程已付款合计9,340,240.57元(已付款9,749,976元-保证金2,108,820元+甲供钢材款1,699,060.57元),富友公司尚欠中化二建公司工程款为10,099,745.93元(19,439,986.5元-9,340,240.57元)并无不当,本院予以维持。

关于工程款利息如何计算的问题。利息属于法定孳息,从应付工程款之日给付。本案中,中化二建公司完成土方及桩基工程后于2018年4月至5月期间将案涉工程交由案外人继续施工,富友公司亦认可该事实,则视为该期间工程已完成交付。一审法院以工程交付时间即2018年5月1日起至2019年8月19日止,以中国人民银行同期同类贷款利率计息,自2019年8月20日至款项付清之日,按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息于法有据,本院予以维持。富友公司主张不应支付利息缺乏法律依据,本院不予支持。另,案涉合同签订及建设施工事实均发生于民法典施行前,应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条的规定判令富友公司支付利息,裁判结果正确但适用法律存在瑕疵,本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第十七条、第十八条的规定,本院对此予以纠正。

综上所述,富友公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律存在瑕疵但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费83,504.11元(霍尔果斯富友商业投资有限公司已预交),由霍尔果斯富友商业投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 宋   振   芹

审 判 员 阿布拉·买合苏提

审 判 员 孟   祥   辉

二〇二三年五月六日

法官助理 崔   萌   超

书 记 员 叶   云   飞

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发文时间:2023-05-08
来源:中国裁判网

判例(2022)陕01民终15728号 新疆海虹鼎力机械安装有限公司、中建八局西北建设有限公司建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

案  由 建筑设备租赁合同纠纷  

案  号 (2022)陕01民终15728号 

发布日期 2022-12-26 


陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕01民终15728号

上诉人(原审被告):中建八局西北建设有限公司。住所地:西安市高新区。

法定代表人:许向阳,该公司董事长。

委托诉讼代理人:李周桐,男,1992年3月16日出生,汉族,系该公司业务经理,住西安市莲湖区。

被上诉人(原审原告):新疆海虹鼎力机械安装有限公司。住所地:新疆乌鲁木齐市新市区。

法定代表人:李建军,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:卫青,湖南旷真(西安)律师事务所律师。

上诉人中建八局西北建设有限公司(以下简称中建八局)因与被上诉人新疆海虹鼎力机械安装有限公司(以下简称海虹公司)建筑设备租赁合同纠纷一案,不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初35698号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年9月21日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人中建八局的委托诉讼代理人李周桐、被上诉人海虹公司的委托诉讼代理人卫青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中建八局上诉请求:1、撤销一审判决第一项内容;2、一、二审诉讼费及保全费均由海虹公司承担。事实与理由:一、中建八局已付款3140496.89元,已完成月度付款至70%租金的合同约定。当前并未完成最终结算审核,未达到支付剩余租金的合同条件。双方签订的《设备物资租赁合同》,系双方真实意思表示,依法成立,合法有效,双方当事人均应依约履行合同义务。本合同第8.2条约定:“本合同结算试行二级审核制度。出租方应在租赁物使用完毕并拆除退场后7日内提交结算书,项目分公司对本合同结算进行一级审核,经承租方现场机械管理员、工长共同审核,并经商务经理和项目经理签字确认。公司商务部对工程结算进行二级审核,总经济师审批并加盖中建八局西北建设有限公司结算专用章有效。”。目前因不服争议问题尚未达成一致,结算尚未完成。又根据合同第7.4条第①款规定:......投标方应于每月15日向招标方提交上期租金的付款申请,招标方审核确认并收到出租方出具的合格发票后次月支付所发生租金的70%。租赁物使用完毕拆除退场并完成最终结算审核后3个月内支付至租金总额的100%。根据该约定,中建八局并未达到付款节点。二、中建八局不存在拖延结算的情形。海虹公司提供的与中建八局相关负责人的通话记录等证据,无法证明中建八局拖延结算。结算办理过程中,中建八局积极与海虹公司核对结算,要求还原事实,解决争议。但海虹公司均消极应对,不进行有效沟通,一直以起诉、冻结中建八局资产要求中建八局不得审减相关结算金额,而中建八局从未故意拖延结算。综上,请二审法院查清事实,支持中建八局的诉讼请求。

海虹公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应当维持,请求驳回中建八局的全部上诉请求。

海虹公司向一审法院起诉请求:1、判令中建八局向海虹公司支付欠付的租金及至实际支付之日的违约金1354887.12元(暂计算至起诉之日);2、判令中建八局向海虹公司支付律师费30万元;3、判令中建八局承担本案诉讼费、保全费及保函费。经询,海虹公司称其未就保函费缴纳案件受理费。

一审法院查明:海虹公司(出租方)与中建八局(承租方)于2020年签订《设备物资租赁合同》,约定中建八局就和田地区皮山县固玛镇第二小学、第二寄宿制中学及第三寄宿制中学建设项目工程向海虹公司租赁塔吊,合同对租赁物名称、规格型号及数量、租赁期限合同价款及计价方式等内容进行了约定。

租赁设备1号塔吊(规格型号为QTZ5010)的启用时间为2020年4月15日,报停时间为同年10月7日。租赁设备2号塔吊(规格型号为QTZ5010)的启用时间为2020年4月18日,报停时间为同年10月8日。租赁设备3号塔吊(规格型号为QTZ5010)的启用时间为2020年4月23日,报停时间为同年9月24日。租赁设备4号塔吊(规格型号为QTZ5010)的启用时间为2020年4月22日,报停时间为同年9月25日。租赁设备5号塔吊(规格型号为QTZ5010)的启用时间为2020年4月23日,报停时间为同年9月23日。租赁设备6号塔吊(规格型号为QTZ5010)的启用时间为2020年4月23日,报停时间为同年9月23日。租赁设备7号塔吊(规格型号为QTZ80即5610)的启用时间为2020年5月2日,报停时间为同年10月13日。租赁设备8号塔吊(规格型号为QTZ80)的启用时间为2020年5月6日,报停时间为同年10月12日。租赁设备9号塔吊(规格型号为QTZ80)的启用时间为2020年5月1日,报停时间为同年10月15日。租赁设备10号塔吊(规格型号为QTZ80)的启用时间为2020年5月1日,报停时间为同年10月18日。租赁设备11号塔吊(规格型号为QTZ80)的启用时间为2020年5月18日,报停时间为同年10月31日。租赁设备12号塔吊[规格型号为QTZ63(5010)]的启用时间为2020年5月23日,报停时间为同年10月31日。

另查明,海虹公司自2020年5月19日至2021年11月23日期间共计给中建八局开具金额总计4148479.61元的增值税专用发票。中建八局于2020年6月22日、同年7月9日、同年9月14日、同年10月20日、同年12月支付海虹公司租金共计3140496.74元(含中建八局于2020年12月代发工人工资758318.89元)。

庭审中,海虹公司称双方已进行结算,案涉合同项下租赁费共计4182717.6元,针对该意见,海虹公司提交结算单予以证明,并称结算单系中建八局自行上传至己方结算平台“云筑网”后,海虹公司从“云筑网”下载而来。中建八局对结算金额为4148479.61元的结算单真实性认可,对月度结算单真实性不认可,对证明目的不认可,称“云筑网”系中建八局的网站,海虹公司于2021年11月30日报送给中建八局的总结算单的结算金额为4148479.61元,是中建八局尚未确认扣减其他事项的暂定金额,该金额与其他月度结算单金额有差异是因为月度结算单未扣减塔吊故障维修期间的租赁费3万余元。后海虹公司称双方一致确认的结算总金额为4148479.61元。

海虹公司称中建八局拖延结算,系为其利益不正当阻碍条件成就,应视为付款条件成就,中建八局应自退场之日满三个月之日起即2021年2月1日起承担逾期付款责任,针对该意见,海虹公司提交其工作人员吕某某与中建八局工作人员刘渊之间的通话录音、微信聊天记录、快递单予以证明。中建八局对该组证据真实性认可,对关联性及证明目的不予认可,称录音能够反映双方在租赁时间上存在争议,也反映了过程发票的开具问题及过程进度款的支付,双方办理的是过程结算,电话沟通的也是过程结算中遇到的争议问题,并非合同约定最终结算的生效要件,根据合同第2.1条约定,承租方现场代表为杨兵,其权限是全权负责本工程塔吊相关事宜,海虹公司未向中建八局有权限的负责人提出主张,电话录音中工作人员刘渊无权做出任何结算和承诺,海虹公司在2020年从未通过约定或合法有效的途径报送总结算,中建八局不存在恶意拖延结算的情况;快递单是2021年11月23日发出的,是海虹公司单方确定最终结算后上报中建八局的结算金额,从而可以证明2021年11月底,中建八局收到海虹公司报送的正式结算资料,正式发起结算流程,但因2021年12月西安疫情影响等诸多原因导致结算目前仍在办理中,最终结算金额尚未确定。

一审法院认为,双方签订的《设备物资租赁合同》,系双方真实意思表示,依法成立,合法有效,双方当事人均应依约履行合同义务。

合同第7.4条第①款约定,租赁物使用完毕拆除退场并完成最终结算审核后3个月内支付至租金总额的100%,付款申请资料包括:月度承租结算表、付款申请表、相应结算金额的发票、收据。根据海虹公司提交的发票、微信聊天记录等足以证明双方就案涉合同的结算总额4148479.61元,海虹公司已按照中建八局的要求开具相应金额的增值税专用发票,中建八局亦接收了发票,故中建八局应当支付海虹公司租金4148479.61元,其已付海虹公司3140496.74元,还应支付海虹公司租金1007982.87元。

关于违约金一节,案涉合同第23.1条第(1)项约定,承租方如发生延期付款,出租方不得追究承租方延期期间的利息。海虹公司要求中建八局支付逾期付款违约金,与上述约定相悖,故对海虹公司的违约金请求,不予支持。

海虹公司要求中建八局支付律师费30万元,未提交任何证据予以证明,故其主张律师费,缺乏事实及法律依据,不予支持。

关于保函费用,海虹公司未就保函费用缴纳相应的案件受理费,不予处理。

综上所述,依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条之规定,判决如下:一、被告中建八局西北建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆海虹鼎力机械安装有限公司租金1007982.87元。二、驳回原告新疆海虹鼎力机械安装有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19694元,由被告承担13872元,原告承担5822元;保全费5000元,由被告承担。

本院二审期间,中建八局提供了中建八局与海虹公司于2022年8月12日签订的《塔吊租赁合同补充协议》,证明截止2020年8月12日双方最终的结算仍未完成办理,故根据合同约定未达到付款节点。海虹公司的质证意见为:对该证据的真实性认可,但对证明目的不予认可,该协议仅是海虹公司在一审判决作出后配合办理的形式上的流程,不能证明未达到合同约定的付款节点,根据一审的认定情况,本案总结算已于2021年11月完成。海虹公司未提交新证据。二审中,双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。结合一、二审当事人陈述、举证、质证等情况,本院认定事实如下:一审判决查明事实属实。

本院认为,根据双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为:中建八局主张撤销一审判决第一项即中建八局于本判决生效之日起十日内支付海虹公司租金1007982.87元的上诉请求能否成立?

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,案涉《设备物资租赁合同》系中建八局与海虹公司的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效,双方当事人均应按照合同的约定享有权利、承担义务。海虹公司依约向中建八局提供了租赁物,中建八局也应依约向海虹公司支付相应的租金。合同第7.4条第①款约定,租赁物使用完毕拆除退场并完成最终结算审核后3个月内支付至租金总额的100%。付款申请资料包括:月度承租结算表、付款申请表、相应结算金额的发票、收据。关于租金数额问题,通过海虹公司提供的发票、微信聊天记录等证据可知,双方对案涉租赁物的租金金额进行了往复沟通,后中建八局项目物资管理人员也向海虹公司发送了物资采购结算书,海虹公司也按照该物资采购结算书上的租金金额向中建八局开具了增值税专用发票。海虹公司共开具43张增值税专用发票,第一张发票开具时间为2020年5月19日,最后一张发票的开票日期是2021年11月23日,43张增值税专用发票共计金额4148479.61元。中建八局也收到了海虹公司开具的上述43张增值税专用发票。且中建八局收到发票后,也未对增值税专用发票的内容提出异议。通过以上事实经过可见,一审法院认定案涉租金总金额为4148479.61元,并无不当。现双方当事人均认可中建八局已向海虹公司支付租金3140496.74元(含中建八局于2020年12月代发的工人工资758318.89元)。因此,中建八局还应向海虹公司支付剩余租金1007982.87元。二审中,海虹公司称其于2020年10月底已退场,中建八局也称案涉工程已于2021年6月30日进行竣工验收,中建八局也已将案涉工程交付甲方使用。至于中建八局在二审中提供的《塔吊租赁合同补充协议》,仅是海虹公司在一审判决后为配合办理相关手续形式上的流程,无法证明未达到合同约定的付款节点。故一审法院判决中建八局向海虹公司支付剩余租金1007982.87元,于法不悖。中建八局的上诉请求不能成立,本院不予支持。

综上所述,中建八局的上诉请求不能成立。一审判决正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费13872元,由中建八局西北建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  王吉利

审判员  任 蕾

审判员  焦 菲

二〇二二年十二月九日

书记员  周媛媛

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发文时间:2022-12-26
来源:中国裁判文书网

判例(2022)陕01民终15284号 绿地集团西安常盛置业有限公司、迅达电梯有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

案  由 买卖合同纠纷  

案  号 (2022)陕01民终15284号 

发布日期 2022/12/26 


陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕01民终15284号

上诉人(原审被告):绿地集团西安置业有限公司,住所地:西安市高新区。

法定代表人:巴黎,该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:霍鑫琪,北京市炜衡(西安)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:陈宁,北京市炜衡(西安)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):迅达(中国)电梯有限公司西安分公司,住所地:西安市雁塔区。

负责人:刘坤,该分公司经理。

委托诉讼代理人:钱艳,江苏智择律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵勇,江苏智择律师事务所律师。

原审被告:绿地集团西安常盛置业有限公司,住所地:西安市长安区。

法定代表人:李昱,该公司董事长。

委托诉讼代理人:霍鑫琪,北京市炜衡(西安)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:陈宁,北京市炜衡(西安)律师事务所律师。

上诉人绿地集团西安置业有限公司(以下简称“绿地西安置业公司”)因与被上诉人迅达(中国)电梯有限公司西安分公司(以下简称“迅达公司”)、原审被告绿地集团西安常盛置业有限公司(以下简称“绿地常盛公司”)买卖合同纠纷一案,不服西安市长安区人民法院(2022)陕0116民初5号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后,依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。

绿地西安置业公司上诉请求:1.撤销原判,发回重审或将原判第三项改判为:绿地西安置业公司无需对绿地常盛公司的债务承担连带清偿责任。2.一、二审案件受理费由迅达公司承担。事实与理由:1.案涉合同主体为迅达公司与绿地常盛公司,绿地西安置业公司并非合同相对方,不应对绿地常盛公司的债务承担连带责任。2.绿地西安置业公司与绿地常盛公司经营场所和法定代表人相互独立,各不相同,账务制度相互独立,财产并不存在混同且完全可以区分,不构成人格混同,更不需承担债务连带责任。同时,绿地西安置业公司亦提供审计报告等证据证明其财产的独立性,完成举证义务,一审判决绿地西安置业公司承担连带责任于法无据。3.绿地西安置业公司已实缴出资到位且不存在出资瑕疵,无需承担任何出资瑕疵或其他赔偿责任。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误。请求二审法院依法查明事实,改判本案。

迅达公司答辩称,1.根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定,虽绿地西安置业公司并非案涉主合同的相对方,但并不影响绿地西安置业公司根据法律规定承担连带责任。2.绿地西安置业公司所提交的证据不能证明绿地常盛公司的财产独立于绿地西安置业公司,绿地西安置业公司应当对绿地常盛公司的债务承担连带责任。从绿地西安置业公司和绿地常盛公司的企业信用信息公示报告可以看出两公司一直使用相同的联系方式,足以证明两公司在同一地点办公。两公司的法定代表人及董监高人员重合情况。两公司章程中有关财务、会计、审计的规定仅是照搬公司法的规定,根本不能称为公司的财务制度。两公司2017年至2020年的年度审计报告的真实性迅达公司持有异议,绿地西安置业公司长期、极大数额的占用绿地常盛公司的流动资金,绿地常盛公司的财务、资产、经营等完全受制于绿地西安置业公司,无独立性可言。绿地西安置业公司从绿地常盛公司转移的资产超过10亿元,远超出绿地西安置业公司的认缴注册资本。即使绿地西安置业公司主张已经缴足出资,绿地西安置业公司转移资金的行为也已实质构成抽逃出资。绿地常盛公司的盈利资金已由绿地西安置业公司通过应收应付往来款的性质转变成为绿地西安置业公司的收益,由此恰恰证明两公司财产不具有独立性,具有人格混同最主要的表现。综上,绿地西安置业公司应当对绿地常盛公司的债务承担连带责任。综上,请求驳回上诉,维持原判。

绿地常盛公司述称,其公司同意绿地西安置业公司的上诉请求、事实及理由。

迅达公司向一审法院起诉请求:1.判令绿地常盛公司支付迅达公司货款1296307.8元及逾期付款违约金64815.39元;2.判令绿地西安置业公司对绿地常盛公司的上述债务承担连带清偿责任;3.本案诉讼费用由绿地常盛公司、绿地西安置业公司承担。

一审法院认定的事实:2017年1月19日,迅达公司与绿地常盛公司签订《产品买卖合同》(以下简称案涉合同),由绿地常盛公司向迅达公司购买电梯53台,合同总价为7370000元。案涉合同第三条约定,设备安装、调试完成,并在技监部门验收合格之日起15天内支付余款,买方最迟不得晚于货到现场后的6个月内付清全部的合同价款。第十条约定,买方未按合同约定的期限付清货款的,应按逾期部分货款总额的每天万分之四的比例向迅达公司支付逾期付款的损害赔偿金,但总额最多不超过逾期部分货款总额的百分之五。2019年,迅达公司与绿地常盛公司签订《西北事业部西安市长安区XX城项目DK5地块电梯采购合同补充协议(一)》,约定因增加梯控系统,故在原合同基础上增加金额650219元。后迅达公司按约履行了供货、维修义务并向绿地常盛公司出具了全额发票。2020年4月28日,迅达公司与绿地常盛公司签订《工程结算确认协议书》,载明结算价款为8549923元。另查明,被告绿地常盛公司成立于2013年4月9日,法定代表人为李昱,系绿地西安置业公司的全资子公司。该公司的董事长李蓟系绿地西安置业公司的法定代表人,也是绿地常盛公司原法定代表人。庭审中,绿地常盛公司对于迅达公司主张的欠付金额无异议,但认为不应承担违约金。绿地西安置业公司认为其不应承担连带责任并提供了绿地常盛公司、绿地西安置业公司章程、营业执照、2017年-2020年的审计报告。因双方分歧较大,本案调解未果。以上事实,有《产品买卖合同》、补充协议(一)、工程指令单、电梯监督检验报告、付款对账单、发票、结算文件、应收账款对账单;绿地集团西安常盛置业有限公司公示信息、章程、审计报告、庭审笔录等在卷佐证,予以认定。

一审法院认为,迅达公司、绿地常盛公司之间签订的《产品买卖合同》及相应补充协议系双方自愿签订,未违反法律、法规强制性规定,应属合法有效,双方均应按照合同约定履行各自义务。双方已于2020年4月进行了工程结算,绿地常盛公司就应当向迅达公司支付剩余结算款项。故对于迅达公司主张绿地常盛公司向其支付货款1296307.8元之诉请予以支持。对于迅达公司主张逾期付款违约金一节,因双方合同明确约定买方最迟不得晚于货到现场后的6个月内付清全部的合同价款,付款期限早已届满,故迅达公司主张自2020年4月28日起计算逾期付款违约金符合合同约定,又因按照日万分之四的比例计算违约金早已超过双方合同约定的违约金上限,故迅达公司主张违约金金额为未付款金额的5%,符合合同约定,予以支持。绿地常盛公司辩称其系不可抗力未能付款不应承担违约责任,缺乏事实及法律依据,不予采纳。其辩称迅达公司主张的违约金过高,未能举证证明,亦不予采纳。对于绿地西安置业公司对绿地常盛公司的债务是否应当承担连带清偿责任一节,绿地西安置业公司提交了各自公司2017-2020年的审计报告,但该审计报告并非针对两家公司财产独立性的专项审计报告,从审计报告内容来看,仅能证明绿地常盛公司的财务报表制作符合规范,反映了公司的真实财务状况,经营成果及现金流量,并未能反映出绿地西安置业公司作为绿地常盛公司唯一股东与绿地常盛公司的财产走向情况,不足以证明绿地西安置业公司财产独立于绿地常盛公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”的规定,绿地西安置业公司应当对绿地常盛公司的债务承担连带责任。综上,依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定,判决如下:一、被告绿地集团西安常盛置业有限公司于本判决生效后三十日内向原告迅达(中国)电梯有限公司支付货款1296307.8元;二、被告绿地集团西安常盛置业有限公司于本判决生效后三十日内向原告迅达(中国)电梯有限公司支违约金64815.39元;三、被告绿地集团西安置业有限公司对绿地集团西安常盛置业有限公司上述债务承担连带清偿责任。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17050元,迅达(中国)电梯有限公司已预交,由绿地集团西安常盛置业有限公司、绿地集团西安置业有限公司负担,并连同判决之款一并支付给迅达(中国)电梯有限公司。

二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:一审查明的事实属实,本院予以确认。

本院认为,归纳诉辩双方意见,总结本案争议焦点为:绿地西安置业公司是否应对绿地常盛公司的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”一人有限责任公司作为有限公司中的特殊形式,因只有一个自然人或法人股东,股东与公司的联系更为紧密,股东对公司的控制力更强,股东与公司形成人格混同的可能性也更大。因此,在债权人与股东的利益平衡时,应当对股东课以更重的注意义务。《中华人民共和国公司法》第六十三条对一人有限责任公司财产独立的事实,确定了举证责任倒置的规则,即一人有限责任公司的股东应当举证证明公司财产独立于股东自己的财产。本案中,绿地西安置业公司、绿地常盛公司虽提交了各自公司2017-2020年的审计报告,但该审计报告系单方委托形成,迅达公司不予认可,且该审计报告亦非针对两家公司财产独立性的专项审计报告。单从审计报告内容来看,该审计报告中反映出绿地西安置业公司与绿地常盛公司之间存在款项往来,而对于该款项往来的基础关系,绿地西安置业公司并未提交证据予以证明。且该审计报告的其余内容也仅能证明绿地西安置业公司、绿地常盛公司的财务报表制作符合规范,反映了二公司的财务状况,经营成果,并未能反映出绿地西安置业公司与绿地常盛公司财产是否相互独立。故绿地西安置业公司所举证据不足以证明其作为绿地常盛公司的唯一股东财产独立于绿地常盛公司。因此,一审认定绿地西安置业公司应当对绿地常盛公司的债务承担连带责任于法有据,并无不当。

综上所述,绿地西安置业公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,判处正确,应予维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费17050元,由绿地集团西安置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  岳晓路

审判员  姬 钊

审判员  蒋 瑜

二〇二二年十二月九日

书记员  周 燕

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发文时间:2022/12/26
来源:中国裁判文书网

判例(2022)最高法民再286号 广安市富盈酒店有限公司、深圳市郑中设计股份有限公司装饰装修合同纠纷民事再审民事判决书

案  由 装饰装修合同纠纷 

案  号 (2022)最高法民再286号 

发布日期 2023-04-04 


中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2022)最高法民再286号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):广安市富盈酒店有限公司。住所地:四川省广安市广安区大寨社区。

法定代表人:黄伦平,该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人:施培,北京市通商律师事务所律师。

委托诉讼代理人:邓徐娟,北京市通商律师事务所实习律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人):深圳市郑中设计股份有限公司(原深圳市亚泰国际建设股份有限公司)。住所地:广东省深圳市福田区中心区益田路与福华路交汇处卓越时代广场4B01、4B02。

法定代表人:刘云贵,该公司总经理。

委托诉讼代理人:胡玉芳,北京市盈科(深圳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张艳姿,北京市盈科(深圳)律师事务所律师。

再审申请人广安市富盈酒店有限公司(以下简称富盈酒店)与被申请人深圳市郑中设计股份有限公司(以下简称郑中公司)装饰装修工程合同纠纷一案,不服四川省高级人民法院(2021)川民终373号民事判决,向本院申请再审。本院于2021年12月16日作出(2021)最高法民申7036号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人富盈酒店的委托诉讼代理人施培、邓徐娟,被申请人郑中公司的委托诉讼代理人胡玉芳、张艳姿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人富盈酒店再审请求:1.撤销四川省高级人民法院(2021)川民终373号民事判决第一项中关于维持一审民事判决第一项和第二项的内容;2.撤销四川省高级人民法院(2021)川民终373号民事判决第二项中关于撤销一审民事判决第六项的内容;3.一、二审案件受理费、诉讼保全费由郑中公司承担。本院再审审理期间,富盈酒店变更再审请求为:撤销四川省高级人民法院(2021)川民终373号民事判决,改判驳回郑中公司全部诉讼请求。一、二审案件受理费、诉讼保全费由郑中公司承担。主要事实和理由:1.《广安富盈铂尔曼酒店装修工程施工合同》(以下简称《装修合同》)约定在富盈酒店支付相应款项前,郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票,否则富盈酒店有权拒付任何款项。由于郑中公司未开具剩余工程款发票,富盈酒店付款条件未成就。二审判决认定郑中公司开票义务为附随义务,进而认定富盈酒店不能以此对抗支付工程款的合同主义务错误。2.《装修合同》约定富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见,约定办理工程结算手续完毕后14个工作日内,富盈酒店支付当期工程总价的95%。因郑中公司提交结算资料不完整,工程尚未结算,富盈酒店付款条件未成就。判决生效之日为结算完成之日,在此之前不应计算逾期利息。3.富盈酒店正式营业时间为2019年2月23日,二审判决以试营业时间2018年11月23日为基准计算进度款10255582.50元的逾期付款利息错误,二审判决亦重复计算该笔进度款自2019年7月10日起至付清之日止的利息,应予纠正。4.二审法院关于欠付工程款的认定错误。二期纳入一期工程造价不应按照综合单价3750元/㎡×面积计算,应以郑中公司投标报价各分部分项单价×各分部分项实际工程量再下浮6.03%计算。此外,还应扣除工期延误违约金118.5万元、更换材料违约金22317826.74元、水电费106068.49元、月饼款4675元,剩余欠付工程款仅为4949520.69元。5.郑中公司交付的装修工程存在质量问题,质保金不应退还,更不应计收逾期利息。6.因二期工程剩余部分尚未施工、郑中公司未提交过请款申请等,履约保证金不应退还。此外,根据郑中公司提交的《招标文件》,履约保证金不应计算逾期退款利息。

被申请人郑中公司答辩称:1.郑中公司未开具发票的原因系富盈酒店不认可付款金额。根据付款流程,郑中公司开具发票的前提是富盈酒店审核确认付款金额,富盈酒店未审核确认付款金额导致郑中公司无法开具发票。2.郑中公司未完善的结算资料均需酒店工程部、监理或富盈酒店现场人员签名,富盈酒店不配合导致郑中公司无法提交。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定,应当视为付款条件成就。另外,双方已在诉讼中办理结算,无须补充资料,欠付工程款违约金应自2020年7月30日起算。3.《装修合同》并未将“开业”限定于正式开业,富盈酒店关于开业时间的主张不能成立,认可二审判决存在重复计算进度款利息问题。4.本案工程价款应依据合同约定及双方诉讼中对签证增加部分确定的金额计算,投标文件系双方磋商文件,不具备合同约束力。案涉工程因富盈酒店原因延期,工期延长责任不应由郑中公司承担。富盈酒店关于工期违约金的主张应该以反诉方式提起,但其并未提起过反诉。双方并未约定水电费、月饼费用由郑中公司承担,此类费用不应扣除。郑中公司所用材料均按《装修合同》第七条约定报送富盈酒店和监理公司审批同意后进场使用,郑中公司不存在违约变更材料的情形。5.富盈酒店关于质保金和履约保证金的再审请求已超出六个月的再审申请期限,法院不应予以审理。履约保证金系一期工程保证金,郑中公司已完成一期工程全部施工义务,富盈酒店应按约向郑中公司退还履约保证金。

被申请人郑中公司向四川省广安市中级人民法院(以下简称一审法院)起诉,请求:1.判令富盈酒店向郑中公司支付工程款10255582.50元;2.判令富盈酒店向郑中公司支付工程款10255582.50元的违约金违约金以10255582.50元为基数,自2018年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,暂计算至2019年12月31日为511354.74元);3.判令富盈酒店向郑中公司支付工程款26046483.84元;4.判令富盈酒店向郑中公司支付工程款26046483.84元的违约金违约金以26046483.84元为基数,自2019年7月10日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算,暂计算至2019年12月31日为962815.51元);5.确认郑中公司就前四项诉讼请求所主张的款项对广安富盈铂尔曼酒店装修工程折价、拍卖所得款项享有建设工程价款优先受偿权;6.案件受理费、保全费由富盈酒店承担,以上暂合计为37776236.59元。2020年4月21日郑中公司增加诉讼请求:判令富盈酒店向郑中公司支付履约保证金22万元及利息(利息以22万元为基数,自2019年7月10日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)。

一审法院认定事实:2017年1月22日,富盈酒店(发包方、甲方)与深圳市亚泰国际建设股份有限公司(承包方、乙方)在广安区××路××号富盈地产签订了《装修合同》,主要载明:第一部分专用条款。第一条工程概况:1.工程名称:广安富盈铂尔曼酒店装修工程。2.工程地点:四川省广安市广安区大寨片区市民广场旁;第二条工程范围及内容:一、施工范围:广安富盈铂尔曼酒店一、二期装修工程。二、施工内容:详见附件3《广安富盈铂尔曼酒店装修工程具体施工界面划分表》;三、本装修工程为EPC交钥匙工程,工程竣工交付甲方后,除需达到国家规范标准、地方规范标准外,还应达到甲方五星级酒店的使用标准;第三条工期:1.本工程分两期进行开发,第一期工程总工期为270个日历天,开工时间为2016年12月1日,完工时间为2017年8月30日。第二期工程总工期时间暂定,具体开工时间以收到甲方书面通知为准。上述工期包括星期六、星期日、法定节假日,也包括因雨水、停水、停电、材料订货、市场变化、停工待工、停工待款、停工待工资等原因造成的时间损失(连续八小时停水停电的工期可以顺延);第四条本工程按双方确认的施工图纸(含甲方提供的湃怡特艺术品公司设计的艺术品施工图纸)内容及施工界面包工包料、包质量、包工期、包验收合格、分部分项工程费、措施施工费、其他项目费、规费、税金、保险等一次性总价大包干方式进行承包。第五条合同价款:1.本合同采用一次性总价包干方式承包,合同含税总价为159114637.50元(详见附件2)《广安富盈铂尔曼酒店各区域建筑面积及造价汇总表》,第一期分为A区、B区、C区,A区的含税总价为42288825元,B区为15565950元,C区为44701050元,一期含税总价为102555825元。二期分为A区和D区,A区的含税总价为25761075元,D区为30797737.50元。二期含税总价为56558812.50元。一期+二期含税总价合计为159114637.50元。3.若因乙方设计变更导致费用增加的,合同总价将不做任何调整。4.合同价款不得因人工、材料、机械设备、施工环境及国家政策性调整等影响价格因素变化以及市场变化有所调整。第六条付款方式:1.项目分二期开发,分期开发,分期支付预付款。合同签订及乙方全部管理人员进场后15个工作日,甲方支付乙方当期进场工程总价的5%作为预付款(同时乙方需向甲方开具当期预付款等额的银行保函)。2.每一期按分区域节点支付工程进度款:每个节点完成,乙方在当月25日后10个工作日内向甲方一次性提交当期已完成节点及节点价款,甲方根据实际工程完成情况审核完相应价款后在次下月10日予以支付,乙方每月最多只能上报一次进度款。具体支付节点……,酒店开业后7个工作日内支付当期合同工程总价的10%。4.办理工程结算手续完毕后14个工作日内,甲方向乙方支付当期工程结算总价的95%(含已付款)。5.留当期工程结算总价的5%作为本合同工程的质量保证金。装修工程(占结算总价的4.5%)质保期为两年,防水工程(占结算总价的0.5%)质保期为五年,均自酒店正式开业之日算起,质保期满未出现问题的,则甲方在相应保修期满后14个工作日内无息退还相应质量保证金。第七条材料设备:1.乙方供应的工程所需材料设备,均须按合同中所载明的材料(详见下表品牌:表中对材料名称、品牌/生产厂家范围、型号/等级进行了明确一其中大理石明确为A级板)执行。未按照约定的材料施工时,必须进行无偿返工,工期不予顺延。2.乙方应就本工程涉及的主要材料、设备向甲方出具厂家材料设备的合格证、材质证明书及检测报告(以上均为原件);材料和设备到达现场后乙方应通知甲方、监理共同验收,验收合格方可使用。如乙方所购材料未经甲方及监理公司验收和书面确认而擅自使用的或所购材料不是甲方所确认的品牌、规格、厂家、产地或使用不合格材料的,视为乙方违约。违约责任按甲方或监理方要求无条件更换为合格材料,由此造成的直接损失由乙方负责,除甲方原因变更材料外,乙方不能任意改变材料。如果工程需要变更材料须经甲方书面同意,未经同意,不得变更。第九条质量等级:1.本工程应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格等级。2.本工程采用的建筑、装修材料必须是甲方指定品牌且达到国家或行业质量检验评定的合格标准,满足国家消防与节能环保规范。3.本装修工程必须达到甲方要求的展示效果。第十条工程变更:1.依据本合同约定,在甲方提供或确认的图纸范围内,由于设计变更、基础变更、通知及甲方要求增减工程内容等原因,涉及材料(含品牌变更)、工程量变化、工程价款的变化,乙方应在30日内报甲方审核(如属乙方已经施工但甲方要求拆除重新施工的,应先通知甲方到现场做好记录,并在10天内报甲方审核)。经甲方审核盖章确认后再经甲、乙双方签订补充协议后方有效。如增加工程未经甲方审核确认造价的,乙方不得进场施工。乙方超过时间上报或价格未经甲方确认进场施工的,甲方将不做确认。第十一条工程验收:1.按审定的施工图纸、图纸会审记录、设计变更通知书,以及国家颁布的施工及验收规范操作规程、国家工程质量检验评定标准进行隐蔽分部分项工程的竣工验收。验收部门:甲方、监理方、乙方。3.装修工程竣工时,乙方应按强制性国家标准要求委托有资格的检测单位对室内有害物质进行检测,并提交合法有效的检测报告给甲方。4.工程完工乙方自检通过后,甲方应在收到乙方申请验收书面通知并确定乙方具备验收条件后一周内组织验收。7.工程竣工资料按项目当地建设主管部门要求整理,除按要求备案的资料外,并向甲方和监理各提供一套完整的竣工资料。第十二条工程结算:1.经甲方确认,乙方是完全按照双方确认的施工图纸即合同约定的材料、品牌等合同要求进行施工的,工程竣工验收合格后,甲方按照合同约定的价格执行。2.施工过程当中,如发生工程量增减的,工程竣工验收合格后60天内,乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料(详见附件5《竣工结算资料清单》)。双方按合同约定的方式进行工程竣工结算。4.结算时,甲方应扣除乙方向甲方的借款、违约金、本合同规定及双方约定的其他款项。5.若工程结算时,乙方未按合同约定品牌施工的,乙方同意结算时甲方扣除结算总价20%价款作为违约金,另应承担对甲方造成的其他损失。7.发生工期延误且乙方不能在结算时提供工程延误说明的,甲方有权按合同约定追究乙方工程延误的违约责任。笫十三条质保期:1.装修工程质保期为二年,防水工程质保期为五年,均自酒店正式开业之日起计算。第二部分通用条款第一条双方职责:1.3甲方指定冯小强为本工程驻工地代表,对工程质量、进度进行监督检查。甲方代表在授权范围内向经理乙方发出的任何书面形式的条件和指令,乙方应予执行。若甲方需要更换驻工地代表,须提前七天向乙方发出书面通知。乙方职责……,2.3指定邓图虎为项目经理。2.4乙方负责酒店装修、消防、机电、空调等各专业工程施工的总协调。第二条违约责任:1.本工程质量未达到合同所约定的质量标准,甲方三次(含三次)以上要求乙方进行重做、维修(含修复)仍未达到质量标准的,甲方可以停止支付与本合同工程有关的一切款项,工期不予顺延,同时乙方应向甲方支付本合同总价5%的违约金违约金不足以弥补因此给甲方造成的一切损失的,乙方还赔偿其损失。2.因乙方因素而未能按本合同约定准时完工的,每逾期一天,按3000元/天支付违约金给甲方。如逾期超过30天(除甲方书面同意外)的,甲方有权单方解除合同,且乙方应按本合同总价的5%支付违约金。4.非乙方和不可抗力原因,甲方未按合同约定付款的,每逾期一天,甲方应向乙方支付当期应付而未付款项按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。如甲方按合同约定超过三个月仍未付款的,由甲乙双方另行协商。第四条通知送达:1.根据本合同的需要,双方发出的全部通知或函件,均采用书面形式,双方的通知或函件按照本合同中对方的联络地址发出3日(以邮戳时间起算)视为送达。若经邮局或快递公司退回的邮件,同样是视为已经送达对方。附件:附件1施工图《含湃怡特艺术品公司设计的艺术品施工图纸》;附件2《广安富盈铂尔曼酒店各区域建筑面积及造价汇总表》(该造价汇总表中按面积每平方米的含税单价为3750元);附件3《广安富盈铂尔曼酒店装修工程具体施工界面划分表》;附件4《项目工程变更操作流程》;附件5《竣工资料结算清单》;附件6《施工进度计划表》。

2016年6月30日,被申请人郑中公司依据富盈酒店《广安富盈铂尔曼酒店一期一标段室内精装修工程招标文件》《广安富盈铂尔曼酒店客房样板房精装修工程招标文件》的约定,转账支付酒店一标段投标保证金20万元和酒店样板房投标保证金2万元给富盈酒店。根据约定,签订书面合同后,投标保证金转为履约保证金,工程结算完毕后与工程尾款一起退回。

被申请人郑中公司根据富盈酒店于2016年12月1日签发的《进场通知》,2016年12月5日进场施工。2018年8月22日至11月14日,郑中公司陆续将已完工程移交给富盈酒店,并经富盈酒店质量验收合格使用。2018年11月23日,富盈酒店开业(试营业)。2018年12月27日,郑中公司向富盈酒店移交竣工图及资料。2019年4月12日,郑中公司向富盈酒店报送结算资料。郑中公司于2019年3月11日、11月18日向富盈酒店发出《联系函》和《律师函》,要求富盈酒店及时支付工程款,但富盈酒店拖延结算和付款,郑中公司遂诉至一审法院。

2020年4月,被申请人郑中公司向一审法院对总价包干外的工程造价申请鉴定,后双方对签证增量工程的价款达成一致意见,确认签证增加工程量为593352.92元,郑中公司撤回该部分鉴定申请。2020年9月16日,郑中公司向一审法院再次提交鉴定申请,请求对“广安富盈铂尔曼酒店装修工程”中二期纳入一期装修面积进行测绘鉴定。一审法院组织双方选定鉴定机构时,因郑中公司与富盈酒店已就二期纳入一期装修面积达成一致,共同确认为2537.05㎡,故郑中公司撤回此次鉴定申请。

一审法院还查明,对案涉装修工程的结算金额,根据合同约定,一期含税总价102555825元,二期含税总价56558812.5元,一、二期含税单价3750元/㎡。双方确认增加签证工程价款593352.92元,双方确认二期纳入一期施工部分面积为2537.05㎡,该部分价款应为3750元/㎡×2537.05㎡=9513937.5元,故郑中公司已完工程价款应为102555825元+593352.92元+9513937.5元=112663115.42元,富盈酒店实际付款77366475.77元,尚欠郑中公司工程款35296639.65元。根据合同对质保期的约定,装修工程质保期两年(占结算价4.5%的质保金应为112663115.42元×0.045=5069840.19元),防水工程质保期五年(占结算总价0.5%,该部分质保金应为112663115.42元×0.005=563315.58元),装修工程质保期于2020年11月22日到期,质保期满后14个工作日内(即2020年12月10日)无息退还质保金(结算价的4.5%)。

一审法院另查明,2020年5月8日,经深圳市市场监督管理局审批同意,“深圳市亚泰国际建设股份有限公司”变更为“深圳市郑中设计股份有限公司”,并重新核发营业执照,法定代表人为郑忠(执行董事长),统一社会信用代码:914403001923003657。

2019年12月30日,一审法院根据被申请人郑中公司诉前财产保全申请作出(2019)川财保11号民事裁定,冻结富盈酒店三个银行账号(以********.59元为限)。2020年5月25日,一审法院根据郑中公司诉讼保全申请以(2002)川16民初9号民事裁定书裁定查封广安市广安区牌坊路61号广安富盈国际会议中心酒店1-1号房屋(《商品房买卖合同》备案号201708280001141,建筑面积58477.94㎡,以37776236.59元为限)。后富盈酒店以法院超标的查封为由向一审法院申请复议,郑中公司以冻结的银行账户将到期为由申请续冻。2020年10月15日,一审法院作出(2020)川16民初9号之二民事裁定,冻结富盈酒店除基本账户外其他两个银行账户(冻结金额以37776236.59元为限)。两个账户实际冻结金额321706.10元。郑中公司为此支付诉讼保全费5000元。

一审法院认为,本案一审的争议焦点为:1.案涉工程施工合同是否有效;2.郑中公司主张的工程款和进度工程款及违约金是否应当支持;3.郑中公司主张的履约保证金及其利息是否应当支持;4.郑中公司主张的优先受偿权是否应当支持;5.双方当事人在合同履行中是否存在违约行为,如果存在,违约责任应当如何承担。

一审法院认为,案涉施工合同体现双方当事人真实意思表示,不违反法律法规强制性规定,且郑中公司具有建筑装饰装修的主体资格,故双方签订的合同依法应属有效。

关于案涉工程价款结算给付及郑中公司主张的违约金是否应予支持。一审法院认为,案涉工程经郑中公司装修后,于2018年11月14日移交富盈酒店,并经富盈酒店验收合格投入使用,此后郑中公司向富盈酒店依约移交竣工资料和结算书,富盈酒店应按约与郑中公司办理结算并支付尚欠工程款,未按期支付工程款,依约应承担逾期付款的违约责任。虽富盈酒店辩称郑中公司提交竣工资料不全,不具备结算条件,但不影响郑中公司主张案涉工程结算的诉请。1.郑中公司应得工程款。总工程包括合同约定一期装修工程、二期纳入一期装修的工程和签证增加工程,故合同总价款应为102555825元+593352.92元+9513937.5元=112663115.42元。富盈酒店实际付款77366475.77元,尚欠郑中公司工程款35296639.65元。2.工程质保金的扣除及给付。双方合同约定,2020年11月22日,装修工程4.5%的质保金5069840.19元到期,富盈酒店应在2020年12月10日前支付给郑中公司。合同总价0.5%的防水工程质保金为563315.58元,应于2023年12月10日支付给郑中公司。3.合同约定的进度款、工程尾款的给付及逾期付款利息的承担。(1)合同约定酒店开业7个工作日应给付工程款总价的10%,即10255582.5元(根据郑中公司的诉请)。因此,富盈酒店应于2018年12月5日给付郑中公司10255582.5元。如果富盈酒店在此日期前未付应承担相应资金占用的利息损失。利息从2018年12月5日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。(2)因2018年12月27日郑中公司向富盈酒店移交了竣工资料、2019年4月12日郑中公司向富盈酒店报送了结算资料,根据合同约定,富盈酒店应于60个工作日审核完毕并支付工程款,故工程欠款应于2019年7月10日支付,该日期后富盈酒店应向郑中公司承担相应资金占用的利息损失。因此,富盈酒店应向郑中公司支付29663483.88元(已扣除5%质保金)本金及资金占用的利息损失。利息从2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至2020年12月10日止,该日期后应以总额34733324.07元(含应退还的4.5%装修工程质保金,质保期内如无质量问题,应全额退还该部分质保金)为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。防水工程0.5%的质保金在质保期内如无质量问题,应全额退还质保金,即应于2023年12月10日由富盈酒店向郑中公司退还563315.58元。4.富盈酒店主张的应扣除款项。(1)富盈酒店主张郑中公司用料质量不达标,合同约定应使用A级材料,而郑中公司使用C级大理石380㎡,B级瓷砖1200㎡,应减少价款74788.32元。郑中公司关于大理石未分等级的答辩与其举证使用厂家C级大理石的证据相矛盾,一审法院对富盈酒店的该项主张予以支持。(2)富盈酒店主张为郑中公司垫付的水电费106065.49元应予扣除。因富盈酒店无支付依据且与郑中公司电表移交记录记载的内容相矛盾,故一审法院对富盈酒店该项扣除主张不予支持。(3)富盈酒店主张应扣除为郑中公司定购月饼款4675元。因该月饼定购款无郑中公司接收人签字也无支付依据,一审法院对富盈酒店的该项扣除主张不予支持。(4)富盈酒店主张因郑中公司施工出现死亡事故,应扣除郑中公司安全文明施工费1772164.66元(安全文明施工费包括环境保护费、文明施工费、安全施工费和临时设施费四项费用)。富盈酒店举示的证据为四川省住建厅2017年8月施行的规范性文件,但是案涉合同2016年12月签订。郑中公司在投标本项目时对该项费用报价不详,且合同约定工程价款为固定单价包干,合同只对施工提出要求但未约定出现安全事故应扣除安全施工费。实际履行中,郑中公司已经全额赔偿工伤损失,富盈酒店未遭受实质性损失,故一审法院对富盈酒店的该项扣除主张不予支持。(5)富盈酒店主张应扣除的其他六项款项共计734224.82元,包括:郑中公司未提供客房晾衣绳应扣除工程款19445.31元、擅自将客房防盗扣变更为防盗链应扣除工程款3294.82元、雪茄吧自动门未安装自动感应装置应扣除工程款13914.82元、酒店大堂至日料餐厅楼梯扶手未施工应扣除工程款30429.73元、二层宴会厅LED大屏后扪布饰面及墙面基层板、墙面基层骨架未施工应扣除工程款167140.17元、郑中公司提供的艺术品与报价清单不符应扣除工程款50万元。一审法院认为,关于该六项费用,富盈酒店只提供了现场照片和郑中公司投标时的各单项报价清单,不能证明郑中公司未履行以上项目的装修安装义务,也不能证明郑中公司履行内容与酒店移交验收清单记载的内容明显不符,加之富盈酒店对酒店投入使用已近两年,故一审法院对富盈酒店的该六项扣除主张不予支持。

关于郑中公司主张的履约保证金的返还及其利息问题。根据合同约定,22万元的履约保证金应在结算后随工程尾款一并返还,即富盈酒店应于2019年7月10日将该款返还给郑中公司。该日期前未返还应计算该项资金的占用利息,利息从2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

关于郑中公司主张的优先受偿权是否应予支持。虽然富盈酒店购买后未取得产权,但办理了购买登记,具有准物权性质,故郑中公司主张对其装修价款的本金就装饰装修部分折价变卖或拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定,一审法院予以支持。

关于双方当事人在合同履行中是否存在违约行为,如果存在,违约责任应当如何承担的问题。富盈酒店主张,根据合同专用条款,由于郑中公司未按合同规定品牌施工,工程结算中应扣除20%价款作为郑中公司承担的违约金;通用条款违约责任中约定工期每逾期一天按3000元承担违约金,郑中公司应承担违约金为21828165元(其中延误工期439天违约金为1317000元,变更材料厂家品牌违约金20511165元)。关于郑中公司装修是否延误工期问题,合同约定一期装修270日(从2016年12月5日至2017年8月30日),实际完工日应为2017年9月4日,装修交付验收日期为2018年11月14日,工期延长434日。因存在工程变更签证的工程量和二期纳入一期装修的事实(增加工程价款约1010万元),相应工期应当予以顺延。根据增加工程价款与总价款的比例和装修增加签证工程的复杂性计算,一审法院酌定合理延长工期45天。从郑中公司施工期间发给富盈酒店的函件看,2017年4月10日,郑中公司函告富盈酒店,因公区未能确定设计图纸,施工场地未全面移交导致工期延长45天;2017年5月6日,郑中公司函告富盈酒店,因客房、公区消防、空调、弱电等未按原施工计划(2017年3月16日)完成,影响郑中公司施工进度53天;2017年6月12日、7月12日郑中公司函告富盈酒店,因富盈酒店5月24日暂停公区一层康体中心和会议室施工,致使郑中公司停工49天;以上合理延长工期192天。富盈酒店对郑中公司的函件未回复,应当视为认可郑中公司所发函件关于工期延误的内容,故郑中公司工期实际延误242天(434天-192天),按合同约定郑中公司应承担工期延误违约金3000元/天×242天=72.6万元,对富盈酒店主张的超出该部分延误工期的违约金,一审法院不予支持。郑中公司虽举示2017年7月26日、2018年1月25日、3月20日、5月4日的函件,拟证明因多区域烟感未完成、玻璃幕墙未完善、消防未完工、多处漏水、交叉施工等影响郑中公司施工进度,致郑中公司窝工、半停工、工期延误,但上述函件未明确延误工期的时限,对其主张的未延误工期,一审法院不予支持。关于郑中公司未按约定厂家品牌使用材料、设施是否应承担违约责任问题,虽然郑中公司存在用材等级比约定等级低的问题,但一方面其向富盈酒店承担了相应价差损失,另一方面,装修过程中郑中公司用材均经过富盈酒店签字认可,变更材料也经过富盈酒店的审核同意,且所用材料均有相应品牌的检验报告和合格证,故对富盈酒店主张郑中公司应承担未按合同约定使用材料品牌扣款20%的违约责任,一审法院不予支持。

综上,一审法院认为郑中公司的诉讼请求成立,予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、笫二百七十九条第一款、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定,于2020年12月10日作出(2020)川16民初9号民事判决:一、由富盈酒店向郑中公司支付下欠工程款10255582.50元的逾期付款的利息损失(从2018年12月5日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止);二、由富盈酒店向郑中公司支付下欠工程款29588695.56元及利息损失(已扣除5%质保金和材料价差款74788.32元,利息的计算从2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止);三、由富盈酒店向郑中公司于2020年12月10日退还质保金5069840.19元;四、由富盈酒店向郑中公司返还履约保证金22万元并承担相应资金占用的利息损失(从2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止);五、郑中公司对判决第二、三、四项的本金就富盈酒店享有房产(广安市广安区牌坊路61号广安富盈国际会议中心1-1号房屋,合同备案号201708280001141)的装修部分拍卖、变卖的价款享有优先受偿权;六、郑中公司向富盈酒店承担延误工期的违约责任72.6万元;七、驳回郑中公司的其他诉讼请求。上述判项的给付义务在判决生效后十日内给付,如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费227264元,诉讼保全费5000元,共计232264元,由富盈酒店负担。

郑中公司与富盈酒店均不服一审民事判决,向四川省高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉。

郑中公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项,改判为“由富盈酒店向郑中公司支付下欠工程款29663483.86元及利息损失(利息以29663483.86元为基数,从2019年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日,2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日)”;2.撤销一审判决第三项,改判为“由富盈酒店向郑中公司支付质保金5069840.19元及利息损失(利息以5069840.19元为基数,从2020年12月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)”;3.撤销一审判决第六项;4.本案受理费、保全费、上诉费由富盈酒店承担。(上诉请求要求改判增加金额为800788.32元)。

富盈酒店上诉请求:1.撤销一审判决,依法将本案发回重审或改判驳回郑中公司的全部诉讼请求;2.本案一审案件受理费、保全费、二审案件受理费均由郑中公司负担。

四川省高级人民法院二审庭审中,富盈酒店除认为“验收合格发生在诉讼中、一审判决遗漏事实以及二期纳入一期施工工程价款金额为9513937.5元的结果和计算方法存在错误”外,双方对一审判决认定的其他事实均无异议,对双方均无异议的事实二审法院予以确认。

二审法院认为,本案二审的争议焦点为:一、郑中公司的上诉主张是否成立(包括:1.郑中公司应否支付违约金;2.应否从工程款中扣除大理石价差、具体金额及依据;3.应否支付质保金的利息);二、富盈酒店的上诉主张是否成立(包括:1.一审判决郑中公司支付违约金是否属于程序严重违法;2.应如何计算工程结算价款;3.是否存在逾期付款,其责任及起算时间应如何认定;4.关于是否存在工期延误以及延误时间和责任的认定问题;5.郑中公司应否承担变更材料品牌的违约责任;6.郑中公司应否支付水电费;7.郑中公司应否享有优先受偿权)。

一、关于郑中公司的上诉主张是否成立问题。

关于郑中公司应否支付违约金问题。二审法院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第一百四十条“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理”的规定,本案中,富盈酒店未提出反诉,一审超出诉讼请求的范围进行审理并判决“郑中公司向富盈酒店承担延误工期的违约责任72.6万元”违反上述法律规定,属于适用法律错误,二审法院予以纠正。

关于应否从工程款中扣除大理石价差、具体金额及依据问题。二审法院认为,2017年1月22日双方签订的《装修合同》第七条明确约定:郑中公司提供的大理石须按A级板执行。如果工程需要变更材料须经富盈酒店书面同意,未经同意,不得变更。本案中,富盈酒店向一审法院提供了《建筑材料报审表》,拟证明郑中公司未按约使用主材,擅自变更品牌、厂家,以次充好,应承担装修总价20%的违约金。同时提交了酒店装修应扣除金额的说明和郑中公司应承担责任的补充说明。对此,郑中公司一审质证认为,富盈酒店如果主张不同厂家的价差,应证明实际的价差金额,根据应扣款《补充说明》,其主张的大理石、瓷砖减少的价格是74788.32元,与其主张的20%的违约金相差甚远。郑中公司未否认其变更使用主材的事实,仅认为具体金额与富盈酒店主张的违约金相差甚远,但其未能提供证据证明富盈酒店所测算的减少的价格金额与实际的金额相差甚远,二审中亦未能提供证据证明其主张,据此,根据双方一审证据及本案的客观事实、当事人的主张和双方陈述,一审认定郑中公司使用C级大理石380平方米和B级瓷砖1200平方米,与双方约定用料不相符,而富盈酒店经过测算,该项价款相应减少了74788.32元并无不当,郑中公司该上诉理由缺乏依据,二审法院不予支持。

关于应否支付质保金的利息问题。二审法院认为,根据双方合同约定,富盈酒店在相应的保修期满后14个工作日内无息退还相应质量保证金。该约定表明双方约定无息退还,且对退还质保金未约定逾期利息,故一审判决不支付利息符合双方合同约定,二审法院予以维持。郑中公司该上诉理由缺乏依据,二审法院不予支持。

二、关于富盈酒店的上诉主张是否成立问题。

关于一审判决郑中公司支付违约金是否属于程序严重违法问题。二审法院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第三百二十五条规定,超出诉讼请求的范围进行审理和判决不属于严重违反法定程序,富盈酒店上诉主张一审程序严重违法缺乏法律依据,其该上诉理由不成立,二审法院不予支持。

关于应如何计算工程结算价款。二审法院认为,《装修合同》第五条约定一、二期含税总价分别为102555825元、56558812.50元,合同附件2约定按面积每平方米的含税单价为3750元。结合双方在诉讼中已就二期纳入一期的部分装修面积达成一致,共同确认为2537.05平方米,以及双方确认的签证增量工程价款593352.92元,郑中公司已完工程价款应为112663115.42元,一审判决认定正确,予以维持。富盈酒店认为,含税单价是综合平衡推算出的价格,工程价款应按照郑中公司的投标报价金额下浮6.03%,但双方签订合同并无上述约定,富盈酒店的上诉理由缺乏依据,二审法院不予支持。

关于是否存在逾期付款,其责任及起算时间应如何认定问题。二审法院认为,根据专用条款第六条约定,富盈酒店在酒店开业后7个工作日内支付当期合同工程总价的10%,办理工程结算手续完毕后14个工作日内支付当期工程结算总价的95%(含已付款)。专用条款第十二条第三款约定,富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见。结算资料必须一次提供,不得补充结算资料,郑中公司补充的结算资料,富盈酒店一律视为无效文件。该约定表明,双方约定了明确的付款时间点,开具发票属于合同履行中的附随义务,富盈酒店不能以郑中公司未履行开具发票的附随义务对抗支付工程款的合同主要义务,富盈酒店未按约付款应当承担相应的利息,一审判决根据双方上述约定中的时间节点认定利息起算时间正确,予以维持。富盈酒店称增量工程存在争议导致逾期付款不应承担责任。二审法院认为,根据双方合同约定,郑中公司向富盈酒店报送结算资料,富盈酒店应于60个工作日审核完毕并支付结算尾款。2019年4月12日,郑中公司向富盈酒店报送结算资料,富盈酒店应按约于2019年7月10日审核完毕并支付欠付的工程款。据此,一审依据双方合同的约定及本案客观事实认定富盈酒店存在逾期付款行为正确,二审法院予以维持。富盈酒店主张不存在逾期付款且不应支付欠款利息的理由不成立,二审法院不予支持。

关于是否存在工期延误以及延误时间和责任的认定问题。二审法院认为,富盈酒店上诉主张郑中公司应承担延误工期违约责任,如前所述,富盈酒店未提出反诉,故该项争议不属于本案的审理范围,不应在本案中处理,据此,对富盈酒店该项上诉理由二审法院不作处理。

关于郑中公司应否承担变更材料品牌的违约责任问题。二审法院认为,如前所述,《装修合同》第七条明确约定:郑中公司提供的大理石须按A级板执行。如果工程需要变更材料须经富盈酒店书面同意,未经同意,不得变更。本案中,富盈酒店向一审法院提供了《建筑材料报审表》,结合本案工程施工的客观事实,表明郑中公司使用变更材料之前已按约报经富盈酒店同意后才用于了工程施工,故一审判决认定郑中公司对此不承担违约责任正确,二审法院予以维持。富盈酒店该上诉理由不成立,二审法院不予支持。

关于郑中公司应否支付水电费问题。二审法院认为,富盈酒店未举证证明其主张的106065.49元项下的水电费系因郑中公司使用产生的费用,也未举证证明双方对106065.49元水电费约定由郑中公司支付,富盈酒店称已发函催收,但其并不是收费义务主体,无权收取该费用,故富盈酒店上诉要求郑中公司负担该费用缺乏依据,其上诉理由不成立,二审法院不予支持。

关于郑中公司应否享有优先受偿权问题。二审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十八条“装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的规定,二审庭审中,郑中公司答辩称案涉的房屋没有进行不动产所有权的初始登记,但富盈酒店已经就案涉房屋签订了《商品房预售合同》,且在房产交易部门备案,既已具有准物权性质。本案中,郑中公司主张富盈酒店对所涉房屋已具有准物权性质与其答辩称案涉房屋未进行初始登记相矛盾,且郑中公司未提供证据证明富盈酒店已将案涉房屋进行首次登记,且已首次登记在富盈酒店名下,故郑中公司主张富盈酒店对案涉房屋具有准物权性质并主张享有优先受偿权缺乏依据,一审判决认定郑中公司享有优先受偿权与法律规定不符,二审法院予以纠正。富盈酒店该项上诉理由成立,二审法院予以支持。

综上,二审法院认为郑中公司的上诉请求不能成立,应予驳回;富盈酒店的部分上诉理由成立,应予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律错误,二审法院予以纠正。该院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第一百七十条第一款第二项规定,于2021年7月3日作出(2021)川民终373号民事判决:一、维持四川省广安市中级人民法院(2020)川16民初9号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项;二、撤销四川省广安市中级人民法院(2020)川16民初9号民事判决第五项、第六项、第七项;三、驳回郑中公司其他诉讼请求。上述判项的给付义务在判决生效后十日内给付,如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费227264元,诉讼保全费5000元,共计232264元,由富盈酒店负担23万元,郑中公司负担2264元。二审案件受理费239071.88元,由富盈酒店负担22.5万元,郑中公司负担14071.88元。

本院再审期间,再审申请人富盈酒店围绕再审请求依法新提交了六组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

再审申请人富盈酒店提交的第一组证据是2份《工作联系函》及签收记录、郑中公司结算资料缺失内容汇总,拟证明郑中公司递交的结算资料缺失严重,导致富盈酒店无法结算,付款条件不成就,不应计算迟延履行利息。第二组证据是郑中公司向富盈酒店开具的84张增值税发票、20张付款凭证和《工程款发票开具情况与支付情况表》,拟证明已付工程款均按照“先票后款”的方式支付,由于郑中公司未开发票,富盈酒店付款条件未成就。第三组证据是富盈酒店支付水电费的银行转账回单,拟证明应从工程款中扣除水电费106065.49元。第四组证据是郑中公司一期和二期工程投标报价总价及清单,拟证明《装修合同》约定的单位面积工程款系在郑中公司报价基础上下浮6.03%确定,二期工程由于未完工不应按照综合单价3750元/㎡×面积计算,应以郑中公司投标报价各分部分项单价×各分部分项实际工程量再下浮6.03%计算。第五组证据是3份《工程联系函》、电子邮件截图、EMS邮递单及郑中公司官网网页截图,拟证明郑中公司移交工程存在质量问题,质保金不应退还。

被申请人郑中公司发表质证意见称:第一组证据不予认可。郑中公司无法提交《工作联系函》所载缺失结算资料的原因是富盈酒店不配合,且一审中双方已就工程量达成一致,缺失资料不影响结算。郑中公司结算资料缺失内容汇总是富盈酒店在合同附件清单上的备注信息。第二组证据不是新证据,但对发票与付款凭证真实性予以认可,关联性不予认可;对《工程款发票开具情况与支付情况表》中水电费、月饼款抵销110304.74元数据不认可,对其他数据认可。第三组证据不是新证据,但对真实性予以认可,关联性不予认可。由于工程存在多方施工,该证据无法证明所付水电费为郑中公司使用水电产生的费用。第四组证据不是新证据,对其证明目的亦不予认可。该投标文件仅是双方协商的过程性文件,工程价款应以最终签订的《装修合同》为准。对于第五组证据的证明目的不予认可,该证据可以证明郑中公司已经履行维修义务,且该证据所载问题为常见情况,进行日常养护即可。

对于一、二审法院查明的事实,富盈酒店认为应补充《装修合同》第5条第7款、第8款、第12款,第6条第6款、第7款,第10条,第12条第3款,合同附件四和附件五的内容。富盈酒店开业时间应以正式开业时间2019年2月23日为准。2018年12月27日,郑中公司并未交齐竣工图及资料。2019年4月12日,郑中公司并未向富盈酒店报送完整结算资料。《装修合同》并未约定富盈酒店应于60个工作日审核完毕并支付结算尾款。富盈酒店未拖延结算和付款。法院应补充查明,双方对签证增量工程价款达成一致时间为2020年6月12日,双方对二期纳入一期部分装修面积达成一致时间为2020年10月15日。防水工程与装修工程质保期应分别于2021年2月22日和2024年的2月22日到期,返还日期应分别为2021年的3月12日和2024年的3月14日。

关于富盈酒店主张的原审应补充查明《装修合同》部分条款,本院认为,相关条款已在《装修合同》载明,原审法院依据合同约定和已查明事实对本案的基本事实认定清楚。对上述新的证据的认定和富盈酒店异议的事实,本院将在本院认为部分一并论述。本院对一、二审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为,本案再审的主要争议焦点为:1.富盈酒店再审审理期间新增加的再审请求应否审理;2.富盈酒店能否以郑中公司未开具发票、提交结算资料不完整为由拒绝付款;3.二期纳入一期工程结算价款如何确定及工期延误违约金、更换材料违约金、水电费、月饼款应否从工程款中扣除;4.逾期付款利息如何计算;5.二审判决是否重复计算了进度款利息。

本院再审认为,案涉《装修合同》是双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,且郑中公司具有建筑装饰装修主体资格,原审认定合同有效正确,本院予以确认。

关于富盈酒店再审审理期间新增加的再审请求应否审理问题。在本院再审审理期间,富盈酒店变更其再审请求为“撤销二审判决,驳回郑中公司全部诉讼请求”。本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款规定:“被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求,符合民事诉讼法第二百一十二条规定的,人民法院应当一并审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”因本案为再审审理案件,富盈酒店在本院再审审理中再行变更再审请求,不符合上述法律规定,本院再审仍以其申请再审时的请求为准,对其新增加的再审请求不予审理,对其针对新增加的再审请求而提交的《工程联系函》、电子邮件截图等质保金相关证据材料,本院也不予审查。

关于富盈酒店能否以郑中公司未开具发票、提交结算资料不完整为由拒绝付款问题。本院再审认为,本案已查明,案涉工程经郑中公司装修后已于2018年11月14日交付富盈酒店,富盈酒店验收合格后已投入使用。2018年12月27日,郑中公司向富盈酒店移交竣工图及资料。2019年4月12日,郑中公司向富盈酒店报送结算资料。《装修合同》专用条款第十二条第三款约定:“富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见。”依据上述约定,富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见,而郑中公司已于2019年4月12日向富盈酒店报送结算资料,富盈酒店应于2019年7月10日审核确认结算款并向郑中公司支付工程款。富盈酒店提交的《工作联系函》等虽载明郑中公司提交的部分材料无酒店工程部和监理单位签字、艺术品变更方案及清单缺失、部分材料无合格证,但以上问题不影响富盈酒店办理整体工程结算。《装修合同》专用条款第六条第四款虽约定“办理工程结算手续完毕后14个工作日内,富盈酒店向郑中公司支付当期工程结算总价的95%。”但由于富盈酒店未依约在郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见,导致后续工程结算办理手续无法推进,原审法院认定2019年7月10日富盈酒店审核确定工程款条件成就,并无不当。根据《装修合同》专用条款第六条第六款的约定,在富盈酒店支付相应款项前,郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票,否则富盈酒店有权拒付任何款项。但是,从富盈酒店提交的已付款增值税发票、付款凭证等证据来看,双方历次收付款过程中,富盈酒店和监理单位先审核确定工程款,然后再由郑中公司开具发票。郑中公司未开具后续发票的原因是富盈酒店未审核确定郑中公司的请款金额,故富盈酒店以“先票后款”约定为由拒不付款的理由不能成立。因此,原审认定富盈酒店应按约于2019年7月10日审核完毕并支付欠付的工程款,并无不当,本院再审予以维持。

关于二期纳入一期工程结算价款如何确定及工期延误违约金、更换材料违约金、水电费、月饼款应否从工程款中扣除问题。本院再审认为,郑中公司已经履行《装修合同》约定的装修义务,富盈酒店应依约向郑中公司办理结算并支付相关工程款。《装修合同》第五条约定一、二期含税总价分别为102555825元、56558812.50元,合同附件二约定按面积每平方米的含税单价为3750元。结合双方在原审诉讼中已就二期纳入一期的部分装修面积达成一致,共同确认为2537.05平方米,二期纳入一期装修工程结算价款为9513937.50元。原审诉讼中双方又确认签证增量工程价款593352.92元,因此,原审判决认定郑中公司已完工程价款为112663115.42元正确,本院再审予以维持。本院再审审理期间,富盈酒店举示了郑中公司一期和二期工程投标报价总价及清单,认为二期纳入一期工程造价不应按照综合单价3750元/㎡×面积计算,应以郑中公司投标报价各分部分项单价×各分部分项实际工程量再下浮6.03%计算。本院认为,《装修合同》并无上述约定,富盈酒店的该项再审理由缺乏依据,本院不予支持。此外,在本案二审期间,富盈酒店就曾上诉提出郑中公司应承担延误工期、更换材料违约责任的主张。因延误工期违约金请求具有独立给付内容,富盈酒店如主张应以反诉方式提出,但原审中富盈酒店并未提起反诉,二审法院对其该项请求未予支持,并无不当。《装修合同》第七条明确约定,郑中公司提供的大理石须按A级板执行。如果工程需要变更材料须经富盈酒店书面同意,未经同意,不得变更。原审已查明,郑中公司使用变更材料之前已按约报经富盈酒店同意,故原审判决认定郑中公司对此不承担违约责任正确,本院再审予以维持。富盈酒店再审主张扣除为郑中公司垫付的水电费106065.49元,为此,富盈酒店提交了支付水电费的银行转账回单。但经本院审核,上述证据尚不能充分证明该笔水电费系因郑中公司使用产生的费用,故其该项再审理由亦不能成立。富盈酒店再审主张扣除为郑中公司订购月饼款4675元,因该月饼订购款无郑中公司接收人签字也无支付依据,本院亦不支持。原审已查明,富盈酒店已付工程款77366475.77元。因此,原审在已完工程价款112663115.42元基础上扣除已付款77366475.77元、5%工程质保金和大理石差价款74788.32元后,认定富盈酒店欠付郑中公司工程款29588695.56元正确,本院予以确认。

关于逾期付款利息如何计算问题。根据上述分析,富盈酒店应于2019年7月10日审核确认结算款并向郑中公司支付工程款29588695.56元,因其未按期支付该笔工程款,一、二审法院认定自2019年7月10日起计算富盈酒店欠付工程款29588695.56元的逾期利息,依法有据。依据《装修合同》专用条款第六条第三款的约定,“酒店开业后7个工作日内,支付当期合同工程总价的10%。”在合同未明确酒店开业不包括试营业的情况下,一、二审法院以富盈酒店试营业时间2018年11月23日为基准,自2018年12月5日起计算进度款10255582.50元的逾期利息,亦无不当。根据郑中公司主张,一、二审法院认定2019年8月19日前利息按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日起至实际付清之日利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算依法有据,本院予以确认。

关于二审判决是否重复计算进度款利息问题。富盈酒店再审主张,二审判决重复计算进度款10255582.50元自2019年7月10日起至付清之日止的利息,郑中公司对此表示认可。经本院核实,二审判决关于欠付工程款29588695.56元利息的判项已包含进度款10255582.50元自2019年7月10日起至付清之日止的利息,富盈酒店和郑中公司也均认可二审判决重复计算进度款10255582.50元利息,二审判决第一项关于10255582.50元逾期付款利息自2018年12月5日计算至付清之日止的内容错误,本院将该判项依法纠正为“广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付进度款10255582.50元的逾期付款利息损失(利息以10255582.50元为基数,按中国人民银行规定的同期贷款利率,自2018年12月5日起计算至2019年7月9日止)”。

综上,原审判决认定的基本事实清楚,适用法律正确。本院除对富盈酒店关于原审重复计算进度款利息的请求成立予以支持外,对富盈酒店的其他再审请求均予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销四川省高级人民法院(2021)川民终373号民事判决和四川省广安市中级人民法院(2020)川16民初9号民事判决;

二、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付进度款10255582.50元的逾期付款利息损失(利息以10255582.50元为基数,按中国人民银行规定的同期贷款利率,自2018年12月5日起计算至2019年7月9日止);

三、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付下欠工程款29588695.56元及利息损失(已扣除5%质保金和材料价差款74788.32元,利息以29588695.56元为基数,自2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止);

四、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司退还质保金5069840.19元;

五、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司返还履约保证金220000元及利息损失(以220000元为基数,自2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止);

六、驳回深圳市郑中设计股份有限公司其他诉讼请求。

上述判项的给付义务在本判决生效后十日内给付,如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费227264元,诉讼保全费5000元,共计232264元,由广安市富盈酒店有限公司负担230000元,深圳市郑中设计股份有限公司负担2264元。二审案件受理费239071.88元,由广安市富盈酒店有限公司负担225000元,深圳市郑中设计股份有限公司负担14071.88元。

本判决为终审判决。

审 判 长 李相波

审 判 员 王朝辉

审 判 员 蒋 科

二〇二三年一月三日

法官助理 牛伟强

书 记 员 邓 志

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发文时间:2023-04-04
来源:中国裁判文书网

判例(2023)辽09民终373号 辽宁省健康产业集团阜新矿总医院与辽宁乐金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 (2023)辽09民终373号 

发布日期 2023-03-18


辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2023)辽09民终373号

上诉人(原审被告):辽宁省健康产业集团阜新矿总医院,住所地阜新市海州区保健街43号。

法定代表人:张兵,该单位院长。

委托诉讼代理人:崔冬冬,该单位职工。

委托诉讼代理人:齐玉阳,辽宁观策(阜新)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):辽宁乐金建设有限公司,住所地沈阳市沈河区沈州路28-4号。

法定代表人:谢潮,该公司经理。

委托诉讼代理人:罗子辉、董娟,上海市海华永泰(沈阳)律师事务所律师。

上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院因与被上诉人辽宁乐金建设有限公司建设施工合同纠纷一案,不服阜新市海州区人民法院(2022)辽0902民初3303号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后,依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案已审理终结。

辽宁省健康产业集团阜新矿总医院上诉称,1.撤销一审判决,发回重审或改判上诉人向被上诉人支付工程款和工程质量保证金利息的起算时间应从被上诉人起诉之日起计付;2.一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。3.要求对二审诉讼费的金额部分进行调整。事实与理由:一审法院对被上诉人利息请求部分,以竣工单签署日作为欠付工程款和工程质量保证金利息的起算日存在事实认定不清,适用法律错误,应当依法全案发回重审或查明事实后依法改判。一、双方竣工单签署日并非约定的付款日的起算时间,被上诉人以案涉工程竣工之次日起算逾期工程款和工程质量保证金利息的主张,不能成立通常情况下,建设工程价款通常要经过竣工、验收、结算之后才能支付,承包人应当在工程竣工验收合格后,在一定期间内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整结算资料,待监理人审核完毕、发包人完成审批后,该工程竣工结算完毕,并达到付款条件,而非仅以竣工验收日作为付款日。本案中,双方于2019年12月30日签署的竣工单并不符合合同约定,没有完成合同约定涉案工程的合格验收,上诉人在依约履行前三次工程款的付款义务后,因第四次付款条件无法达到,故上诉人在不负有合同约定的付款义务的前提下,应付款的逾期利息也必将缺乏事实基础,被上诉人据以案涉工程竣工验收之次日起按约定计算逾期工程款和工程质量保证金利息的主张,不能成立。二、以被上诉人起诉之日起计付逾期工程款和工程质量保证金利息,于法有据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条对利息支付起算时间规定了3种情形下工程价款应付之日,分别是“建设工程交付之日”“提交竣工结算文件之日”“当事人起诉之日”;本案中,双方当事人虽然已经签署了竣工单,但被上诉人在案涉工程施工中实际存在污物通道不合理问题,经双方多次沟通仍不能达成一致整改意见,以致双方根本无法按照合同约定完成工程合格验收,且上诉人按照合同约定暂时不负有支付第四付款的义务,故一审法院对被上诉人的利息请求以竣工单签署日作为合同约定的计付起算时间是错误的,应以自起诉之日起计算。综上所述,恳请贵院依法查明事实,依法发回重审或改判,维护上诉人的合法权益。诉讼费部分应按照不服一审判决的金额进行收取。

辽宁乐金建设有限公司辩称,首先,乐金公司已经完成了案涉工程《施工合同》项下的全部施工内容,双方于2019年12月30日完成工程验收,项目交付上诉人使用。根据合同“工程款(进度款)支付”第4项约定,阜新矿总医院应于2020年2月20日向乐金公司支付工程款1220420元,乐金公司分多次向阜新矿总医院发函催收工程款,阜新矿总医院向乐金公司出具《往来款项询证函》以确定欠付1220420元工程款的事实。故,原审法院判令阜新矿总医院向乐金公司立即给付1220420元工程款的事实清楚。其次,案涉项目于2019年12月30日竣工验收,根据合同“工程款(进度款)支付”第5项约定,阜新矿总医院应于2020年12月31日向乐金公司返还总工程款3%的工程质保金。原审庭审中,阜新矿总医院对案涉工程已交付并一直在使用的事实并不持异议,亦未提供任何证据证明案涉工程在质保期存在质量问题且通知过乐金公司进行维修等。故,原审法院认定在案涉工程已竣工交付使用并已过质保期,阜新矿总医院未履行支付工程款和质保金的义务,构成违约的事实依据充分。最后,按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第十七条、第二十六条规定,阜新矿总医院应自2020年2月20日支付的第四笔工程款1220420元,以及应自2020年12月31日支付的质保金135602元,均已到期,符合支付条件,因阜新矿总医院未按期支付,应对逾期未付工程款的内容,按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算相应利息。原审法院认定阜新矿总医院应支付对应工程款利息的事实,符合法律规定。综上,请二审法院依法驳回阜新矿总医院的上诉请求,维持原判,以维护乐金公司的合法权益。

辽宁乐金建设有限公司向一审法院起诉称,一、请求人民法院判令被告支付拖欠的工程款1220420元及利息126657.56元(从2020年2月22日起至被告实际清偿之日止,利息按同期贷款市场报价利率计算,暂计至2022年11月3日利息为126657.56元);二、请求法院判令被告偿还原告工程质量保证金135602元及利息9520.77元(从2020年12月31日起至实际清偿之日止,利息按同期贷款市场报价利率计算,暂计至2022年11月3日利息为9520.77元);三、请求判令被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院承担本案的全部诉讼费用及原告实现债权的全部费用,以上暂计:14922000.33元。事实与理由:原告辽宁乐金建设有限公司与被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院签订《建设工程施工合同》,约定由原告承包被告的净化手术室改造工程,工程价款为4520075.75元。原告依约完成了工程项目,被告于2019年12月30日完成了交付验收工作。截止到开庭前,被告尚欠原告工程款1356022元未付(工程尾款1220420元+质保金135602元)。因被告欠付工程款属违约行为,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定向原告支付利息。综上,被告逾期支付工程款的行为,已经给原告造成了严重经济损失。为维护合法权益故原告诉至贵院,请法院依法支持原告全部诉讼请求。

一审法院审理查明,2019年7月12日,被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院向原告辽宁乐金建设有限公司发出中标通知书,随后双方签订了一份《建设工程施工合同》。发包方为被告,承包方为原告。合同具体内容如下:“工程名称:辽宁省健康产业集团阜新矿总医院净化手术室改造工程。工程地点:辽宁省阜新市海州区保健街43号。计划工期:100个日历天。总工程价款:4520075.75元。工程款(进度款)支付:1.第一次付款,合同签订后向承包方支付工程预付款:总工程款30%。2.第二次付款,工程进度超过40%后向承包方付款:总工程款20%。3.第三次付款,工程进度超过60%后向承包方付款:总工程款20%。4.第四次付款,工程完成验收合格并能正常使用后50日内向承包方付款:总工程款27%。5.扣除总工程款的3%作为工程质保金,于洁净手术部正常运行一年后支付给承包方。”合同签订后,双方依约履行合同,原告进场施工,完成了案涉工程施工合同项下的全部施工内容,并于2019年12月30日完成竣工交付使用。被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院按照合同约定已向原告辽宁乐金建设有限公司支付了前三笔工程款,三笔合计支付3164052元。现原告辽宁乐金建设有限公司主张,按照合同约定的内容,第四笔工程款(总工程款27%)1220420元和工程质保金(总工程款3%)135602元均已到期,符合支付条件,但被告却迟迟不予支付。

上述事实,有原、被告陈述、答辩,中标通知书,建设工程施工合同,工程竣工单,银行交易流水信息三张,往来款项询证函,催款函等证据材料在卷佐证,并经庭审质证,可以认定。

一审法院审理认为,原、被告签订的建设工程施工合同均系当事人的真实意思表示,其内容不违反法律强制性规定,均合法有效,双方当事人均应恪守履行。本案中,原告已经按照合同约定进行了施工,案涉工程于2019年12月30日竣工验收,至2020年12月31日工程质保期已满,被告应按照合同约定履行给付工程款和工程质保金的义务,现被告的拖欠行为已构成违约,故对原告主张被告支付剩余工程款1220420元和工程质保金135602元的诉讼请求,本院予以支持。关于原告的利息请求,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条和第二十六条规定,剩余工程款1220420元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年2月22日起至实际给付完毕之日止;工程质保金135602元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年12月31日起至实际给付完毕之日止。关于被告提出因原告施工存在质量问题,原告未按照约定进行维修,不应支付剩余工程进度款及工程质保金的抗辩意见,因在庭审中,被告并未提供证据证明其在质保期内通知原告进行维修,且被告亦未提供证据证明实际发生的维修费用数额,被告应承担举证不能的不利后果,故本院对被告抗辩意见不予采信。综上,一审法院依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条,第五百七十七条、第七百八十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法释(2020)25号]第九条、第十七条、第二十六条、第二十七条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决:一、被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院自本判决生效之日起十日内向原告辽宁乐金建设有限公司支付工程款1220420元及利息(自2020年2月22日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算);二、被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院自本判决生效之日起十日内向原告辽宁乐金建设有限公司支付工程质保金135602元及利息(自2020年12月31日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算)。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费(已减半收取)9114元,保全费1492.20元,合计10606.20元,由被告辽宁省健康产业集团阜新矿总医院负担。

本院二审中,各方当事人没有提供新的证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为,本案的争议焦点为支付工程款和工程质量保证金利息的起算时间如何计算?上诉人与被上诉人之间签订的《建设施工合同》,是双方当事人的真实意思表示,对双方均有约束力。被上诉人已按合同约定完成了施工工程,案涉工程于2019年12月30日竣工并交付使用,工程质保期到2020年12月31日已满,故上诉人应按约定支付工程款。由于上诉人未能按约定及时支付工程款及工程质保金,其行为构成违约,应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法释(2020)25号]第二十七条规定利息从应付工程价款之日开始给付,依照该司法解释一审法院判决上诉人支付工程款利息及质保金利息的起算时间是正确的。上诉人提出利息的支付期限应从起诉之日起支付利息的请求,没有事实及法律依据,不予采纳。其提出诉讼费收取应按其上诉请求数额予以承担的意见,符合诉讼费收取办法的规定,故本案上诉费收取应按上诉请求的数额予以收取。

综上所述,上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费18228元,由上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院负担3000元,剩余案件受理费15228元退回给上诉人辽宁省健康产业集团阜新矿总医院。

本判决为终审判决

审判长  乔丹青

审判员  刘 朗

审判员  周立新

二〇二三年三月十七日

书记员  李 芳


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发文时间:2023-03-18
来源:中国裁判文书网

判例(2023)新01民终828号 新疆汇友房地产开发有限责任公司、新疆民航实业管理有限责任公司合同纠纷民事二审民事判决书

案  由 合同纠纷 

案  号 (2023)新01民终828号 

发布日期 2023-03-18


新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2023)新01民终828号

上诉人(原审被告):新疆汇友房地产开发有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。

法定代表人:单文孝,该公司总经理。

委托诉讼代理人:葛壁晓景,男,该公司职员。

被上诉人(原审原告):新疆民航实业管理有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

法定代表人:陶润文,该公司董事长。

委托诉讼代理人:李国辉,新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

上诉人新疆汇友房地产开发有限责任公司(以下简称汇友房产公司)因与被上诉人新疆民航实业管理有限责任公司(以下简称民航实业公司)合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2021)新0104民初17373号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年2月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。

汇友房产公司上诉请求:撤销一审民事判决第二项,依法改判驳回民航实业公司要求我公司支付滞纳金5,956元的诉讼请求。事实和理由:滞纳金具有法定性、强制性、惩罚性,只能适用于双方法律地位不平等,国家行使公权力的特定情形下,其性质属于行政强制执行的具体形式之一,私主体之间无权设立滞纳金。故一审法院判决我公司支付滞纳金无法律依据,请求支持我公司的上诉请求。

民航实业公司辩称,不同意汇友房产公司的上诉请求。合同明确约定汇友房产公司应支付逾期付款的滞纳金,该条款系双方真实意思表示,不违反法律行政法规的强制性规定及公序良俗,合法有效。汇友房产公司存在逾期付款事实,我公司主张的滞纳金标准低于银行同期一年期贷款利率。我公司在调解时同意放弃滞纳金并作出让步的情况下,汇友房产公司仍不予配合,其行为系恶意拖延时间逃避债务。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。

民航实业公司向一审法院起诉请求:1.判令汇友房产公司按照合同约定支付2021年度有偿使用费323,704.57元;2.判令汇友房产公司依据合同约定承担违约责任支付滞纳金5,956元(2021年3月31日至2021年9月30日,计184天。即323,704.57元×184天×0.01%;并以323,704.57元为基数,按照合同约定的每日万分之一计算至欠款实际给付之日止);3.判令汇友房产公司承担因其违约行为导致民航实业公司产生的律师代理费10,000元;4.判令汇友房产公司承担保全费2,218.30元、保全担保费1,000元、邮寄送达费20元。

一审法院认定事实:2020年1月17日,民航实业公司(甲方)与汇友房产公司(乙方)签订《排水设施有偿使用协议》,约定:第一条项目范围:乙方在机场航材区院外(原一运司)开发建设的住宅小区(分三期建设,共计28万平方米)。第二条排水管线及接口位置:项目排水管线由乙方设计施工,并根据甲方指定方位接入乙方排水设施(详见附图)。第三条协议期限:自乙方排水管线接入甲方排水管线之日起,至甲方排水管线接入市政排水管线止。本合同自2020年1月1日起生效,长期有效。任何一方终止合同,应提前三个月书面通知另一方,通知送达之日本合同即终止。第四条费用及支付方式:l.有偿使用费收费标准:在协议期内,每年由乙方按照小区建设面积以1.15元/平方米价格向甲方支付排水设施有偿使用费,即:小区总建设面积281482.23平方米,甲方每年须向乙方支付1.15元×281482.23平方米=323,704.57元,今后依此类推。2.支付方式:合同正常履行期间每年3月30日之前,乙方一次性向甲方缴纳当年度十二个月的排水设施有偿使用费,即:323,704.57元。下一个年度,依此类推。第五条产权界定及设施维修:根据《乌鲁木齐市排水管理条例》,双方分别负责其投资建的排水设施设备的运行维护,乙方也可就产权设施有偿委托甲方维护。第六条甲方的权利和义务:1.在协议有效期内,甲方通过自有排水设施处理排放乙方污水。2.监督乙方排水设施的使用及污水排放达标情况。3.乙方逾期不缴纳排水设施有偿使用费的,甲方有权从逾期之日起每日向乙方收取应支付费用万分之一的滞纳金。对逾期后在规定时间内仍未缴纳费用或有其他违规行为的,甲方有权中断乙方向甲方排水设施排放污水。4.甲方有权有关规定进行排水检查、管理,对违规行为进行处罚。第七条乙方的权利和义务:1.遵守《乌鲁木齐市排水管理条例》。2.应当按照合同约定按期向甲方缴纳排水设施有偿使用费。3.不得私自转接其他排水户的排水。4.保证排水设施设备的完好及正常运转,保证向甲方设施、设备排放的污水达到国家或地方规定标准。5.由于乙方原因造成甲方不能正常排水,给甲方造成损失的,乙方应当承担赔偿责任。第八条免责条款:凡因政府规划、政策及其他不可抗拒力因素造成甲方不能排放乙方污水的,甲方不承担责任……。合同签订后,汇友房产公司支付了民航实业公司2020年度的排水设施有偿使用费323,704.57元,但未按约支付2021年度的排水设施有偿使用费。2021年6月29日,民航实业公司向汇友房产公司送达《关于缴纳排水设施有偿使用费的函》,内容为:根据《排水设施有偿使用协议》(合同约定,贵司应于每年1月15日前一次性缴纳排水设施有偿使用费323,704.57元。截至目前,贵司尚未缴纳本年度排水设施有偿使用费,请于2021年7月15日前缴清欠款。如仍未缴纳,我司将按照合同约定从逾期之日起每日收取3‰的滞纳金,并有权中断排水设施排放污水,由此产生的一切法律后果,由贵司自行承担。另,民航实业公司向一审法院申请财产保全缴纳保全费2,218.30元,购买诉讼保全责任险向天安财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司支付保费1,000元,委托律师支付新疆百丰恒瑞律师事务所律师费10,000元,购买法院专递邮件支出邮件费20元。

一审法院认为,《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付”。本案民航实业公司为汇友房产公司提供排水管线接入服务,汇友房产公司应当依约支付有偿使用费323,704.57元,汇友房产公司对该项请求亦无异议,一审法院予以支持。民航实业公司主张汇友房产公司支付滞纳金5,956元(2021年3月31日至2021年9月30日,计184天。即323,704.57元×184天×0.01%;并以323,704.57元为基数,按照合同约定的每日万分之一计算至欠款实际给付之日止),该项请求虽名为滞纳金,实则为违约金,《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,汇友房产公司拒绝履行合同构成违约,民航实业公司按日万分之一主张汇友房产公司承担2021年3月31日至2021年9月30日滞纳金的请求于法有据,核算为5,956元。民航实业公司主张汇友房产公司以323,704.57元为基数,按日万分之一支付自2021年10月1日至款项付清止的滞纳金,一审法院认为,人民法院作出生效判决,则当事人纷争及违约责任承担即确定,当事人应当按照人民法院判决履行义务,此时债务人向债权人承担的不再是违约责任,而是履行生效法律文书确定的给付义务,故一审法院仅支持至判决生效之日的滞纳金请求。民航实业公司主张汇友房产公司支付律师费10,000元,一审法院认为,民航实业公司主张的律师费无合同依据,且律师费是民航实业公司为实现诉讼目的聘请他人代为诉讼,不是民航实业公司必须遭受的损失,故一审法院不予支持。民航实业公司主张汇友房产公司支付保全费2,218.30元及邮寄送达费20元的请求于法有据,一审法院予以支持。民航实业公司主张汇友房产公司支付保全担保费1,000元,民航实业公司通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,并非以自己的或他人财产担保,此费用支出也系民航实业公司扩大损失部分,且不属于诉讼费用范畴,一审法院亦不予支持。一审法院判决:一、新疆汇友房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆民航实业管理有限责任公司2021年度有偿使用费323,704.57元;二、新疆汇友房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆民航实业管理有限责任公司滞纳金5,956元,并以323,704.57元为基数,按日万分之一支付自2021年10月1日至本判决生效之日止的滞纳金;三、新疆汇友房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆民航实业管理有限责任公司保全费2,218.30元、邮寄送达费20元;四、驳回新疆民航实业管理有限责任公司对新疆汇友房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间,当事人未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查,二审时汇友房产公司称双方在签订合同时约定的滞纳金表述有误,应当约定成违约金,并同意按滞纳金的数额支付违约金

本院认为,围绕汇友房产公司的上诉请求及民航实业公司的答辩意见,本案的争议焦点为:是否应当将滞纳金变更为违约金。本案中,《排水设施有偿使用协议》第六.3条约定:乙方逾期不缴纳排水设施有偿使用费的,甲方有权从逾期之日起每日向乙方收取应支付费用万分之一的滞纳金。本院认为,双方当事人在合同中约定滞纳金条款,主要目的在于当债务人出现迟延履行的情况下,债权人有权要求债务人按一定标准支付迟延履行的违约金。此种约定本质上是民事法律行为中违约金的一种责任形式,双方约定的滞纳金并不是行政法律法规范畴的滞纳金。双方约定成滞纳金,系本案当事人不理解滞纳金性质以及不规范使用滞纳金词语而造成的文字误解。因双方签订的《排水设施有偿使用协议》系当事人真实意思表示,不违反法律行政法规的强制性规定,合法有效,若本院机械地将滞纳金更改为违约金,有违双方在签订合同时的真实意思表示。故一审法院根据双方约定认定汇友房产公司向民航实业公司支付滞纳金5,969元并无不妥,本院予以维持。

综上所述,汇友房产公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费50元(汇友房产公司已预交),由汇友房产公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  谭建艳

审判员  张 昊

审判员  王 菲

二〇二三年三月十六日

书记员  王鹏宇

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发文时间:2023-03-18
来源:中国裁判文书网

判例(2022)新民申2370号 伽师县宏鹏房地产开发有限公司、新疆广建建设(集团)有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 (2022)新民申2370号 

发布日期 2023-02-22 


新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)新民申2370号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):伽师县宏鹏房地产开发有限公司,住所地新疆维吾尔自治区伽师县工业园区佛伽路12号。

法定代表人:邵立福,该公司总经理。

委托诉讼代理人:刘帅,北京市两高律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):新疆广建建设(集团)有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区和田市台北西路513号。

法定代表人:刘国铭,该公司董事长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):新疆广建建设(集团)有限责任公司喀什分公司,住所地新疆维吾尔自治区喀什市天南路115号院1号楼5单元531室。

法定代表人:沈建明,该公司经理。

以上两被申请人共同委托诉讼代理人:罗杰彬,新疆京喀律师事务所律师。

再审申请人伽师县宏鹏房地产开发有限公司(以下简称宏鹏公司)因与被申请人新疆广建建设(集团)有限责任公司(以下简称广建公司)、新疆广建建设(集团)有限责任公司喀什分公司(以下简称广建喀什分公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院(2021)新31民终2146号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

宏鹏公司申请再审称,(一)开具发票系广建公司在公法(税法)和私法(民法)上均应承担的法定义务,2014年11月11日双方签订的《决算协议》中,虽然约定了由宏鹏公司代交广建公司应交税款478,234元,但该约定并非免除了广建公司开具发票的法定义务,因广建公司未履行开具发票的义务而造成的宏鹏公司的税款损失478,234元应由广建公司承担,原审法院认为宏鹏公司系再次要求广建公司支付该税款损失无事实和法律依据错误。(二)广建公司未履行开具发票义务导致宏鹏公司被税务机关行政处罚,因此广建公司未履行开具发票义务的行为与宏鹏公司补缴税款,滞纳金,罚款损失之间有因果关系,原审法院认定宏鹏公司向广建公司主张支付上述款项无事实和法律依据错误。综上,原判决认定事实不清,适用法律错误。请求再审依法改判。

本院经审查认为,根据宏鹏公司的再审申请事实和理由,本案审查的重点为:宏鹏公司向广建公司主张支付税款、企业所得税、企业所得税滞纳金,涉及所得税的罚款损失有无事实和法律依据。

首先,根据中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部制定的《建筑安装工程费用项目组成》之规定,建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金,故税金属于工程价款的组成部分,税金应当计入工程总价款由发包人支付给承包人。本案中,双方在2014年11月11日的《决算协议》中约定,对应交税款478,234元从宏鹏公司应付广建公司的工程款中予以扣除,该约定是当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务,故宏鹏公司以广建公司未向其开具发票为由主张广建公司支付该税款无合同依据。其次,关于宏鹏公司主张广建公司拒绝开具发票导致宏鹏公司受到企业所得税、企业所得税滞纳金,涉及所得税的罚款等损失的问题。喀什地区地方税务局稽查局出具的喀地税稽罚(2017)8号税务行政处罚决定书、喀地税稽处(2017)9号税务处理决定书涉及宏鹏公司的违法事实为宏鹏公司取得的销售不动产收入、涉及营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、预缴土地增值税、企业所得税等宏鹏公司未按规定足额申报纳税,造成少交地方各税。从以上事实可以看出,宏鹏公司提交的证据无法证明宏鹏公司受到税务机关行政处罚与广建公司未向其开具发票之间存在关联,故宏鹏公司向广建公司主张企业所得税、企业所得税滞纳金,涉及所得税的罚款等无事实和法律依据,本院不予支持。

综上,宏鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定,裁定如下:

驳回伽师县宏鹏房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长 李      李

审 判 员 热依拉 · 买买提

审 判 员 葛   瀚   文

二〇二三年二月十七日

法官助理 迪力夏提·艾尔肯

书 记 员 沙热古丽·达吾提


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发文时间:2023-02-22
来源:中国裁判文书网

判例(2023)辽0283民初612号 大连泰合家物业管理有限公司与孟丹物业服务合同纠纷一审民事判决书

案  由 物业服务合同纠纷 

案  号 (2023)辽0283民初612号 

发布日期 2023-02-25 


辽宁省庄河市人民法院

民 事 判 决 书

(2023)辽0283民初612号

原告:大连泰合家物业管理有限公司。住所地:庄河市黄海大街一段183号7层01号。统一社会信用代码:91210283MA0Y26JJ1X。

法定代表人:孙礼波,系该公司经理。

委托诉讼代理人:金克发,系辽宁开世律师事务所律师。

被告:孟丹,女,1983年2月28日出生,汉族,住庄河市。

原告大连泰合家物业管理有限公司与被告孟丹物业服务合同纠纷一案,本院于2023年2月2日立案受理后,依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告大连泰合家物业管理有限公司的委托诉讼代理人金克发、被告孟丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求:1.依法判令被告立即给付2019年12月8日至2022年12月8日期间物业管理服务费3159.93元、电梯费1080元,合计4239.93元,并承担应交金额0.3‰按日交纳的滞纳金;2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:被告系庄河市博轩.香港广场小区的业主,原告系该小区的物业管理公司。被告自2019年12月8日至2022年12月8日期间共计拖欠原告3年物业管理服务费3159.93元、电梯费1080元,合计4239.93元。被告的房屋面积为67.52平方米、住宅收费标准为1.3元/月/平方米,电梯费360元/户/年。原告多次催要,但是被告借故至今未交。故诉至法院,望依法裁判。

被告孟丹辩称,不同意原告的诉讼请求,因为2019年12月8日至2021年12月8日的电梯费已交纳,2022年的电梯费没有交,是因为别的楼层需要刷卡,七楼不需要,所以忘记交纳;平台门坏掉后一直没有修理,物业以各种理由不给修;防火门一直是坏的,2022年修过一次,具体修理日期记不清,过了几天又坏了,至今未修;可视对讲从入住就使用不了,前天刚修好;案涉房屋窗户下面的墙面漏雨严重,多次找物业,物业和开发商也到案涉房屋查看,但至今未处理;入户门漏风,刮大风的时候噪音很大,至今未修,去年被告自行维修;窗户漏风,去年冬天物业刚给修,但只修了一部分。被告并非无故拖欠物业费,而是多次找物业对房屋出现的问题进行协调,物业没有尽到责任,所以拖欠,只要物业把问题解决,被告同意正常缴纳物业费。

本院经审理认定事实如下:原告系经庄河市市场监督管理局登记的有限责任公司,于2018年9月12日成立,营业期限自2018年9月12日至2038年9月11日。经营范围为:物业管理;家政服务等。被告孟丹系庄河市城关街道城关委黄海大街一段185号xxx业主,房屋建筑面积为67.52平方米。2018年12月7日,大连博轩房地产开发有限公司(甲方)与原告大连泰合家物业管理有限公司(乙方)签订《香港广场商业住宅综合体前期物业服务委托合同》。协议约定:委托服务期限自本合同生效之日起至本物业区域业主委员会与聘用物业服务企业签订的《物业服务委托合同》生效之日止。物业服务内容包括:负责保修期满后的房屋共用部位、共用设施设备的维修、养护和管理;按《住宅质量保证书》中甲、乙双方的约定提供维修服务;附属配套建筑和设施及构筑物的维修、养护与管理;保修期满后公共绿地、花木及建筑小品的养护与管理;负责对物业管理区域内的装饰装修和使用方面的管理与监督;公共环境卫生清扫;车辆及停车场管理等。物业服务收费标准为:多层住宅房屋每月每平方米1.30元,高层、小高层住宅房屋、车库每月每平方米1.30元,电梯每户每年360元。付费方式:甲方应于交房之日起向乙方支付一年的物业费。本合同自甲乙双方签字之日起生效。后孟丹(甲方)、大连泰合家物业管理有限公司(乙方)、大连博轩房地产开发有限公司(丙方)签订了《前期物业管理服务协议》。协议约定:缴费时间为业主收房日为后续年度交费的起算日,每次预交一年的物业费。未能按时足额交纳物业服务费用的,应按3‰的标准向乙方支付违约金。协议签订后,原告对案涉小区实施了物业管理服务,被告现未交纳2019年12月8日至2022年12月8日期间物业费3159.93元(67.52平方米×1.3元/平方米/月×12个月×3年)及2021年12月9日至2022年12月8日期间的电梯费360元。现原告诉至本院要求被告交纳物业管理费、电梯费以及滞纳金

本院认为,案涉《香港广场商业住宅综合体前期物业服务委托合同》《前期物业管理服务协议》系当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效。原告对被告居住的小区实施了物业管理服务,被告负有按约给付原告物业费义务。关于被告抗辩房屋漏风漏雨、平台门及防火门损坏,物业公司未予维修,故拒缴物业费的问题。依据《前期物业管理服务协议》约定内容“在质保期内工程质量出现问题由大连泰合家物业管理有限公司负责联系施工单位维修,产生的维修费用以及房屋质量出现的索赔由施工单位承担”,物业公司应积极联系,承担管理服务之责。但鉴于物业服务是一项持续性、长期性、综合性服务,物业服务质量应根据物业合同的约定、提供物业服务的条件、物业服务过程和效果等综合因素进行考量,而不能仅凭某一局部服务存在瑕疵情形就全部否定物业服务企业提供的服务。现被告陈述及提供的证据不足以证明原告在物业服务过程中存在重大瑕疵构成根本违约,故不能免除被告交纳物业费义务,被告不能以此拒绝交纳物业费。关于房屋质量问题,被告可另行主张权利。

物业公司与业主应是相互配合而非相互对立的两个主体。物业公司需依合同约定提供相应的物业服务,并不断改进和提高物业服务质量,及时、积极回应业主的合理需求。业主应及时交纳物业费用,积极沟通、多渠道解决问题。形成物业与业主良性互动的局面,共同营造小区良好的生活环境和运转秩序。

关于原告要求被告交纳滞纳金之请求。被告并非恶意拖延交纳物业费,故本院对原告的该项请求不予支持。综上,对原告的合理诉讼请求,本院予以支持。

依照《中华人民共和国民法典》第九百三十七条、第九百三十九条、第九百四十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条之规定,判决如下:

一、被告孟丹于本判决发生法律效力后10日内给付原告大连泰合家物业管理有限公司2019年12月8日至2022年12月8日期间的物业费3159.93元及2021年12月9日至2022年12月8日期间的电梯费360元,共计3519.93元;

二、驳回原告大连泰合家物业管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25元,原告已预交,由被告负担,于本判决生效之日起七日内向庄河市人民法院缴纳,逾期未予缴纳依法强制执行。原告已预交案件受理费25元,本判决生效后,退还原告。

本判决为终审判决。

本判决生效后,负有履行义务的当事人应当依法按期履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的,应立即向本院如实报告财产状况,并不得有隐藏、转移、故意损毁财产,高消费及非生活和工作必需的消费等妨害或逃避执行的行为。本项内容即为执行通知,违反本项规定的,本案执行立案后,人民法院可依法对被执行人的财产采取强制执行措施,对相关当事人采取限制高消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

审 判 员 郝莹钰

二〇二三年二月二十一日

法官助理 孙朝梅

书 记 员 李晓凤

附:相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第九百三十七条物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。

物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。

第九百三十九条建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同,对业主具有法律约束力。

第九百四十四条业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

业主违反约定逾期不支付物业费的,物业服务人可以催告其在合理期限内支付;合理期限届满仍不支付的,物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。

物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十五条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的,适用小额诉讼的程序审理,实行一审终审。

基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件,标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的,当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。


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发文时间:2023-02-25
来源:中国裁判文书网
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